摘 要:本文通过国内外行政指导制度的简要对比,着重指出了国内行政指导制度的弊端,在此基础上,论证了在我国建立行政指导救济制度的必要性和可行性,并进一步指出,在我国构建和健全行政指导救济制度的关键在于加强行政指导救济制度的程序建设和明确法律责任的归属问题。
关键词:行政指导;救济制度;必要性;可行性;
一、国内行政指导的概念及其特征分析
1.1、国内行政指导的概念
行政指导作为一种行政管理模式,广泛应用于社会管理特别是经济管理领域。虽然它不直接涉及行政相对方的权利和义务,不具有直接的强制性和法律效力,但它却具有对社会生活的积极引导和调节功能,适应现代行政管理只能由直接控制到间接控制转变的趋势,有利于调动和激发行政相对方的积极性和创造性。所以,行政指导在现代行政管理中的运用越来越广泛,已经成为政府施政的重要手段。当前,行政指导在我国行政管理和建立、发展市场经济体制的过程中,具有重要的不可替代的作用。近十年来,我国行政法学界对行政指导问题的研究也不断趋于活跃,目前。国内学者对行政指导概念的理解,主要有以下几种:
第一种观点认为:行政指导是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事物范围内,为适应复杂多变的经济和社会生活需要,基于国家的法律、法规和政策,在行政相对方的同意或协助下,适时灵活地采取非强制手段,以有效地实现一定的行政目的,不直接产生法律效果的行为。[1]
第二种观点认为:行政指导是指行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为,以实现行政管理目的的一种非职权的行为。[2]
第三种观点认为:行政指导是指行政主体在其职能、职责或管辖事物范围内,为适应复杂多样化的经济和社会管理需要,适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方式,谋求相对人同意或协力,以有效地实现一定行政目的之行为。[3]
第四种观点认为:行政指导是指行政主体为实现一定的行政目的,通过建议、劝告、引导等非强制性的方法,指导相对人为或不为一定行为的一种行政活动。[4]
第五种观点认为:行政指导是指行政机关在其所管辖的事物范围内,对于特定的人、企业、社会团体等,运用非强制性手段,获得相对人的同意或协助,指导相对人采取或不采取某种行为,以实现一定行政目的的行为。[5]
1.2、行政指导的特征分析
对于国内学者关于行政指导的概念的见解,虽然表述有所差异,但通过比较分析,可以从这些概念中获知行政指导的一些共同特征
①、行政指导是行政主体实施的一种社会管理行为,因而其具有行政性的特征。这一特征表明行政指导依然是行政领域中的一种社会现象,虽然不是一种行政职权性的行为,但却是基于行政职能作出的。
②、行政指导适用的范围极其广泛,因而其实施的方法多种多样,即行政指导行为具有多样性。行政指导之所以具有这一特征,是因为法律没有对行政指导行为作出明确的羁束性规定,行政主体可以根据法定的职责任务和管理事物的范围灵活采取各种指导方式,来对社会经济活动作出及时的反应。这一特征既反映了行政主体在行政指导行为中拥有很大的自由裁量权,也说明了行政指导行为在具体实施中的复杂性以及在法律上防止行政主体滥用行政指导的重要性。
③、行政指导不具有法律强制力,是一种柔性行为,因而其具有自愿性的特征。行政指导的本质是一种非行政权的行为,承受行政指导行为的行政相对人是否接受指导取决于其自愿性,而不是行政权固有的命令与服从的强制性。与具有强制力的行政命令、行政处罚、行政强制等行为不同,行政指导主要以指导、劝告、建议、协商、示范、制定导向性政策、鼓励、发布官方信息等柔性的、非强制性的方式进行,并通常辅以利益诱导机制,向特定行政相对方传递可供选择的信息,以引导其为或者不为一定行为,从而达到一定的行政目的。至于相对方是否采纳行政指导,则由其自主抉择。
④、行政制导是不直接产生法律后果的行为。行政指导行为具有这一特征,是因为行政指导大都非基于具体法律规范而作出,不直接导致行政相对方的权利或义务的增减。在行政指导实践中,可能产生违反法律规定甚至事实上损害相对方利益的情况,正因为如此,行政指导一经作出,则应对行政主体具有约束力,不经一定程序,不得更改指导中的实际性内容。行政指导违反法律或事实上给相对方造成损失的,应承担法律责任。
⑤、从行为作用的角度来看,行政指导是具有利益诱导性或者综合示范性的行为,即其具有引导性的特征。行政行为尽管不具有权力强制性的特点,但是必须具有某种诱导、引导力量,才有利于在行政实务中发挥实际作用,达成预期的目的。这里的利益既包括物质利益也包括精神利益,这里的诱导、引导力量,既可以是经济利益诱导性力量,也可以是精神利益引导性、示范性的力量,当然也可以两者都具有。
二、国外行政制导制度简介
2.1、日本的行政指导
行政指导作为一个行政法上的概念,最早出现在第二次世界大战后的日本。日本一位当代的经济学家指出:日本行政指导方法的实质在于,一个负责任的政府机构或官员在不具有明确的合法权利的情况下,能够而且确实可以指导或诱导私营企业或个人采取某些行动,以达成行政目标。[6]日本推行以诱导性经济计划和产业政策为基础的行政指导,实行“市场经济+行政指导”的发展模式,对日本经济奇迹般的发展产生了巨大的积极的影响。尽管如此,日本国内为了尽可能减少行政指导的负面影响,针对行政指导透明度不够、救济性差等缺陷,开展了深入持久的讨论,提出了许多具体建议。日本国会于1993年通过的《行政程序法》对行政指导作出了明确的规定,重在强调行政指导的公开透明度和行政指导的非强制性,规范了行政指导的救济制度。
2.2、德国的行政指导
二战后,德国积极地采取了一系列“尽可能温和的”非强制性的行政调控手段,来配合财政、税收、货币政策和法律强制手段进行宏观和中观调控,且成绩显著。进入20世纪80年代以来,随着比较行政法学的研究不断深入,特别是通过对日本行政指导的系统研究,德国学者对非强制性手段的性质和功效,有了更深刻的认识、更加注重开展对这种手段的研究和理论概括,并将此种行为称为“非正式行政活动”或“简便式行政活动”。正是由于德国学界注重对非正式行政活动即行政指导的研究和理论概括,使德国政府在社会主义市场经济体制下更为自觉、规范和适度地运用行政指导措施来有效地调控社会经济秩序。