正文:合同附随义务兼具平衡当事人之间利益和当事人与社会之间利益的功能,其要求合同当事人不仅应当履行法律明确规定以及当事人在合同中明确约定的义务,而且应当根据合同关系发展的具体情况,尽到必要的诚信义务。由于附随义务的形成多借助学说判例,因而时至今日,许多理论问题尚未澄清,给司法实践中附随义务的运用带来诸多困惑。同时,附随义务的辅助性、不确定性,又注定其是一个需要在实践中不断完善的动态机制。
关键词:附随义务 立法 思考 附随义务在传统民法上并非一个独立的概念,而是随着学说、判例的创新逐步发展起来的,该理论肇始于德国民法学说与判例,以缔约过失理论和积极侵害债权理论为中心而逐步确立,后为多数国家学说及判例所接受。综合中外法学学说,可以概括:附随义务是指合同关系发展过程中以及合同关系终止后,为维护对方当事人的合法利益而依诚实信用原则、合同性质以及交易习惯所应负担的给付义务以外的义务。
一、我国合同法上附随义务点评在附随义务法定化方面,我国合同法充分利用后发优势,将学说、判例中的附随义务作为一项法律原则予以规定。《合同法》第42条则将缔约过失责任确立为合同法的一般规则,这说明我国《合同法》已将合同订立时的信赖关系和利益纳入调整范围之中。继而《合同法》第43条规定了先合同关系中的保密义务,第60条规定了合同履行中的通知、协作、保密等义务,第92条则规定了合同终止后,当事人的通知、协作、保密等后合同附随义务。这表明合同当事人所负担的义务不仅贯穿于合同运行全过程,而且内容具有广泛性,可见,民法学说判例中的附随义务,在我国合同法中已经成为合同当事人的法定义务。除关于附随义务的一般性规定外,《合同法》亦于分则中根据合同性质、目的及交易习惯,将重要的附随义务确定为特定合同关系中的法定义务。例如,告知、说明、协助、保密、保护等等义务。这些情形表明,我国合同法对附随义务给予了较全面的认可。
可以看出,我国合同法对违反先合同义务应承担的缔约过失责任的规定较为完善,并首次将诚实信用作为一般先合同义务的原则加以明确规定,对当事人课以诚信义务,于可能适用缔约过失责任的各种情形做出了较为全面的规定,使法律对先合同义务的规定更具有周密性和延展性。然而,现行合同法对合同履行阶段和合同关系终止后的附随义务还只是作简单的概括性规定,对义务的责任形态尚未明确。但是,从另一方面来说,对附随义务所作的概括性规定,也表明了立法者对这一制度的务实态度:无论是缔约时、履行中还是履约后的附随义务,合同法的规定仅为较原则的要求,当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。而有关附随义务的性质、违反附随义务后承担责任的构成要件以及赔偿的范围和数额等问题,一如大陆法系国家的做法,将解决问题的方法让位于实践,依诚信原则加以引导和补充,由此也决定了附随义务理论和实践的成长性。
二、思考一:一般化的规定与合同法总则相呼应违反附随义务承担的合同责任与民法传统意义上的违约责任和侵权责任在性质和构成要件上均存在重大差别,且其具有自己独特的调整范围和事由,即人与人之间的意志信赖关系和基于诚信道德的要求对他人的人身和财产的注意与保护关系,这就决定了违反附随义务的责任是一个相对独立的民事责任体系,即包含先合同责任、合同履行中违反附随义务的责任和后合同责任。鉴于此,如果在立法上不能赋予其应有的地位,则势必会影响相关民事义务体系的建立和完善,亦不能从较高的层面对附随义务形成指导性理论,增强在实践中适用附随义务的自觉意识。值得庆幸的是,我国合同法对先合同义务、合同履行中的附随义务以及后合同义务均予以明确,在合同法分则和部门经济法中也不乏规定。然而,与大陆法系法制完备的国家和地区相比,我国现行法对附随义务的规定仍然较为有限,不够全面和具体,且合同法总则部分概括性的规定仍有待具体化的规定赋予其生命力,因而附随义务在立法尤其是合同法分则和其他有关单行法律中尚需进一步具体和完善。
就我国《合同法》总则部分而言,已经形成了涵摄先合同义务、合同履行阶段的附随义务以及后合同义务在内的附随义务体系的框架。可以说,我国法律上附随义务制度避免合同自由滥用,维护当事人人身、财产安全的宗旨业已确立。不难预见,未来的合同立法和部门经济法中有关附随义务的规定将会越来越多。从合同法总则和分则的关系来看,合同法总——分则的编制体例是采用从抽象到具体、从一般到特殊的立法技术将各种交易类型的共同部分及其个别部分汇集在不同的两处而获致的结果,其具有共性与个性的差异,又具有密切的联系。因而,在合同法总则中有关附随义务的规定,应在分则各种不同类型的交易形态中得到充分的体现和运用;同时,随着交易类型的不断变化和增加,广泛存在于合同法分则中的附随义务又可以不断地抽象出能适用于全部或大部分交易类型的共同规则,又可促进合同法总则的进步。部门经济法中的附随义务类型也是如此。从另一个角度来说,附随义务的一般化规定还可以使司法审判中以及合同当事人对附随义务的把握更为准确明了,从而发挥立法对实践应有的指导作用。
三、思考二:树立附随义务的可诉性理念附随义务的利益保护功能显而易见,但应否赋予当事人附随义务请求权,还要看法律实务在操作上是否可行,其中最应考虑的就是义务内容的具体化。因为义务履行请求权存在的前提,是债务人所负担的义务为一特定的作为或不作为。这种具体化的要求,至少应于权利行使的时点即具备。就不作为义务而言,该种义务的具体化较为容易,因为在特定的危险状况下,法律可以根据正常人的期待,认定债务人只要不为某行为就能阻止该危险的发生,此时这种不作为的义务就实现了具体化。但是对于积极的作为义务,其具体化的过程就要复杂得多,因为保护债权人利益的途径是多种多样的,选择何种途径往往是债务人的自由。具体来说:
第一,对先合同义务的违反,属于缔约过失责任,当事人违反此义务应赔偿对方所受的信赖损失。此时,信赖人可基于《合同法》第42条、第43条之规定提起诉讼。如责任人违反合同订立前重要事情的告知义务,给对方造成损失的,由于合同法对缔约过失责任已有明文规定,此类案件具有可诉性没有争议。
第二,合同成立后及合同履行完毕后若违反附随义务。此时应公平衡量,或依交易习惯决定其具体内容。除义务内容应具体外,该附随义务的履行还必须存在现实的可能性。例如,自发的说明义务、保密义务、部分协助义务,债权人根本无法请求履行,因为债权人只有在该义务违反后才知道其存在,一般而言,债权人难以合理期待债务人的履行、债权人请求强制履行无法实现,此时仅得请求债务人以损害赔偿替代给付,即债权人只享有损害赔偿的诉请权利。
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