摘要：各国法律上对担保物权的立法定位不同，归根究底在于对担保物权的性质一直留有争议。在“物权说”已为通说的前提下，笔者认为仍有必要对担保物权的物权定性进行反思，且对于该问题的探讨不能局限于制度趋势和立法规范的角度，而应抓住担保权本身存在的价值和内在结构这一核心。本文拟从担保物权的性质争议出发，先从担保物权是否具有物权直接支配力的角度上与郑冠宇、赵守江教授进行商榷，进而得出了担保物权不具有物权直接支配力的结论，并在此基础上论证了担保物权在本质上是一种优先受偿权，应置于民法典的优先权编。

　　关键词：物权法;担保物权;直接支配性;优先受偿权;

　　引言——担保物权的性质之争 担保物权[1]究竟该如何立法?如果不对它定性就成为了“无本之木”和“无源之水”。国外不同的立法例体现了对担保物权的不同定位，以罗马法为蓝本的法国民法典在第三编“取得财产的各种方法”中分散规定了留置、质押、抵押等物的担保方式，开创了将担保权设置于民法典债权编的立法体例;德国民法典则在第二编“物权”中分专章对留置权、质权、抵押权作了规定，这种将担保物权归入物权编的方式也为瑞士、日本等国以及我国台湾民法典等所沿袭。意大利民法典则是一个特例，其对于担保物权的规定不是放在财产或物权法中，而是包含在民法典第六编“关于权利保护”的章节中[1]。不同的立法例代表了在大陆法系国家和地区对担保物权的性质认定的不同见解，但是学界对担保物权的性质争论却并不完全与立法框架相吻合，突出表现在：立法上采取“担保权物权说”的德国和日本，出现了若姆、加贺山茂这样的学者否认担保物权的物权性质[2]。我国学术界也曾一度对担保物权混乱定性，或主张担保物权为一种债权，或主张担保物权为一种物权或者是一种中间权利，这种理论上的模棱两可的痕迹在《担保法》的立法中极为明显。我国《担保法》中的担保物权从立法形式上看是一种债权，即采取了与 《法国民法典》相同的立法模式，不区分 “人的担保” 和 “物的担保”;但从立法内容上看却又属于一种物权，体现在《担保法》在担保权的种类、设立、公示以及效力等方面力图将其塑造成为深具物权特性的权利。[3]

　　从目前来看，《物权法》中担保物权的纳入似乎意味着担保权的物权属性已经尘埃落定，然而学界对于该问题的争论却远远没有因此而搁浅，持“担保权肯定不是物权”观点的孟勤国教授在《物权法》颁布后，又批判到将担保物权列为《物权法》的一编有东施效颦之嫌[4]。而烟台大学的郑冠宇、赵守江教授则认为孟勤国教授的观点有揶揄现行物权法的嫌疑，他们从捍卫担保权为物权性质的立场，从孟勤国教授反对将担保物权作为物权的具体论据切入，并以作为典型担保物权的抵押权为例，撰文从制度发展趋势和现行法律之规定两个角度与孟勤国教授的观点进行了逐个商榷。以下，笔者将顺着郑冠宇、赵守江教授的思维出发，与他们反驳论证的观点和理由进行再一次地商榷，以明晰担保权是否真的具有名副其实的物权性质。

　　担保物权不具有物权的直接支配力 担保物权能否成其物权，“是否具有直接支配性”是争论的核心和灵魂，这也是郑冠宇、赵守江教授与孟勤国教授商榷的逻辑起点。传统理论上对物权的定义或多或少有所不同，但是都未脱离物的“可直接支配性”这一本质[2]。物权的权利特性在于其反映了人与物之间的关系，而且这种关系是一种支配与被支配的关系，这正是创设“物权”这个法律概念之法律目的之所在。在该问题上，孟勤国教授用一种证伪的逻辑链条[3]，首先阐明了物权直接支配性的含义，他认为物权直接支配性的核心内容在于法律赋予权利人对一定的财产利益的自始至终的控制力，不管财产处于何种状态，物权人都与财产有权利义务上的关联性，能够实施直接影响一定财产利益地位和命运的行为。[5]其接下来又分担保物权不具有物权的性质和效力、“担保物权支配物的交换价值”是个伪命题两个层次进行了论证。笔者主张，既然物权的本质是人对物的支配，那么可以用被视为“担保之王”的抵押权为据来探讨抵押权是否具备这样的本质特征，如果抵押权具备这样的本质特征，那么毫无疑问抵押权属于物权;如果抵押权不具备这样的本质特征，那么抵押权不是物权。郑冠宇、赵守江教授正好选择了抵押权作为他们反向论证的出发点，以下就让我们对其中的观点进行一一商榷。

　　(一)强制管理理论并不意味着对抵押物的直接支配

　　孟勤国教授认为，“担保权，既没有所有权那样的最终支配力，也常常没有用益物权那样的现实支配力，一个抵押权从设立到消灭，抵押权人对物从来不能实施传统物权理论所说的直接支配。”[6]郑冠宇、赵守江教授则认为日本的强制管理制度、德国的保管财产制度，英美法中的抵押物接管制度用与时俱进的方式将人们推向了对抵押物进行全面、事实支配的轨道。

　　且让我们来看看以日本强制管理制度为代表的究竟是怎样的一种制度。所谓强制管理，是指执行机关对于已查封的不动产委托管理人实施管理，以其所得收益清偿金钱债权的执行措施[7]。该制度的优势在于不仅考虑到了不动产抵押权实现中对不动产的变价处分性，而且考虑到利用不动产的使用收益性来设计实现机制，从而赋予债权人实现抵押权方式上的选择自由。然而，诚如郑冠宇、赵守江教授所提出的，2003年日本国会通过的《为改善担保物权制度及民事执行制度而需要部分修改民法等法律的法律》，此法在以往作为担保权执行程序的拍卖程序以外新设了强制管理制度，抵押权人可以长期管理不动产，以收益回收债权，从而大大扩大了抵押权人对抵押物的支配性。但是，对于日本担保物权法的修改，也不乏有反对者，他们认为设立单独的强制管理制度作为与拍卖并列的抵押权实行方式的做法实际上长期剥夺了抵押权人的使用收益权能，违背了抵押权制度的基本构造，即处分权归抵押权人，使用收益权归抵押人。[8]并且，我们可以看到，强制管理制度并不是一项绝对的制度，抵押权人对抵押物的管理不能无限制地延续，它的管理期间的长短最终需要由债权额来限定，这项制度需要委托专门的管理机构无疑也在另一层面上增加了管理的成本。故而，笔者认为，该项制度的设立仅仅为抵押权人实现债权回收增设了一种执行的渠道，为抵押权人债权的实现增加可筹码，并不能因此而影响对抵押权的权利性质的判断。因为在强制管理理论中，一旦抵押权人以直接运营、管理、收取抵押物收益的方式实现了其债权额限额，对该抵押物就不再享有任何的权利。而一般来说，如果抵押权人能够对抵押物实现支配的话，它就应当享有物权的请求权效力，但是当抵押权人行使返还原物的请求权时，就会出现当抵押物被第三人侵占时，抵押权人向第三人要求返还时，而对于排除妨害请求权，由于抵押权人已经通过司法程序排除了第三人的妨害，因此排除妨害的请求权也无法行使[9]。

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