美国外国投资委员会对外资并购安全审查范围既清楚也模糊。之所以说其清楚，是因为2008年12月22日《外资并购条例》[①]比以前的有关法律、法规更加清楚明确地规定了安全审查的类别与范围，可预见性更强，其目的是消除因中海油收购优尼科，迪拜世界港口公司收购半岛---东方航运公司被否决而给美国吸引外资造成的阴影，增强外国投资者对美国直接投资的信心。这也是美国政府之所以在正式公布《外资并购条例》之前，向美国社会及有关国家征求意见与建议的主要目的所在。之所以说其模糊，是因为《外资并购条例》对一些重要的概念至今仍然没有作出清楚的规定。值得一提的是，《2007年外国投资与国家安全法》不仅没有对控制权这个十分关键的概念作出严格的规定，而是赋予外国投资委员会对其作出解释。[②]但《外资并购条例》作为财政部制定的旨在实施《2007年外国投资与国家安全法》的法规，不仅没有对控制权这一关键概念作出明确的界定，而是作出十分宽泛的解释，[③]这样，外国投资委员会在外资并购安全审查方面仍然拥有很大的自由裁量权。但是，令人高兴的是《外资并购条例》毕竟通过列举的方式对需要进行安全审查的交易类型与不需要进行安全审查的交易类型进行了说明，[④]这无疑是一大进步。 一、外资并购安全审查的范围 根据《征求意见稿》§800.206条，《2007年外国投资与国家安全法》§2(a)(3)条的规定，外国投资审查委员会实施安全审查的并购交易，[⑤]是指可能导致外国人对美国企业实施并购后获得控制权的任何交易。《外资并购条例》§800.301条也作出了类似规定。

　　1. 适用于 《1950年国防产品法》第2篇第721条的并购。(1)外国人或外国人与美国人或公司联合对美国企业实施的并购需要接受安全审查。外国人是指任何外国国民或任何受或任何外国国民、外国政府可控制的实体。(2)导致外国人控制从事州际贸易的美国公司的并购。所谓控制是指通过拥有一个企业的多数股或占支配地位的少数股、代理投票、合同安排或其他方式，而拥有的直接或间接决定有关公司的重要事项的权力，无论该项权力为直接或间接行使，或是否行使，尤其包括但不限于决定下述或其它重要事项的权力，诸如无论是否通过正常的商业途径出卖、出租、抵押、质押或以其他方式转让企业主要资产;企业解散、关闭、迁址、转产;公司章程的修改等。

　　2. 无论并购双方在并购交易中对公司控制权怎么规定，任何导致或可能导致外国法人控制美国企业的交易均要接受安全审查。一般来说，虽然外国投资者通过并购可以取得某个企业的控制权，但只要通过协议，作出允诺放弃该控制权，只保留收益权，就属于以纯粹投资为目的的并购，不会对东道国的国家安全造成任何威胁，无需对该项交易进行安全审查。但是，即使这样，《外资并购条例》也规定外国投资委员会对其进行安全审查。《外资并购条例》§800.301(b)指出：如果外国公司A计划收购在美国设立，并从事州际贸易的公司X的所有股份，即使公司A打算保留公司X的所有董事(均为美国人)，并承诺不增加任何新董事。公司X由作为董事的美国人控制而不是由其全部股份持有人公司A控制，该交易也要受到安全审查。其原因是公司A持有公司X的所有股份，今后有可能对其控制权。另外，在实践中，如果一个外国公司并购另一美国公司50%的股份，导致并购公司与目标公司各占50%的股份，即使并购双方在并购协议中约定并购公司不行使任何投票权或表决权，该并购交易也要接受安全审查，因为并购企业今后有可能行使投票权，有可能对美国的国家安全造成威胁。

　　3. 一外国法人将其对一美国公司的控制权转让给另一个外国法人的交易同样必须接受安全审查，[⑥]但是作为目标企业的外国企业一定是在美国从事州际商务活动。[⑦]根据美国现行的法律规定，美国对法人国籍的判断十分复杂，在不同的情况下采用不同的原则，但总体上来说，主要采取注册地主义与资本控制主义。对于并购企业来说，外国投资委员判断其是否具有外国国籍，一般采用资本控制主义。换言之，即使外国人依据美国法律在美国境内设立一个从事州际贸易的公司A，并取得美国法人资格。如果该公司A对其他美国公司实施并购，外国投资委员会人根据资本控制主义将其视为外国公司，而不是美国公司。根据现行法律，该并购案也要进行安全审查。相反，如果一个并购公司依据外国法律在美国境外设立，并取得外国法人资格，但由美国公民或公司控股或控制，该公司并购美国境内的另一家公司，不属于安全审查的范围。因为根据资本控制主义，该并购企业虽然在美国境外注册，但由美国公民或公司控股或控制，应视为美国企业而不是外国企业。对于目标企业的国籍判断，一般采取注册地说。如果目标企业在美国注册，并取得美国法人资格，即使该目标企业由外国公民或公司控股或控制，根据注册地主义，该企业仍然被视为美国企业而不是外国企业。2006年迪拜世界港口公司收购英国所有的半岛---东方航运公司接受外国投资委员会安全审查的依据之一，就是因为半岛---东方航运公司虽然属于英国的公司，但注册地在美国，属于美国企业。因此，一个依据美国法律在美国境内设立由外国人控股的公司，既是美国法人也是外国法人，具有“双重国籍”。[⑧]

　　4.外国投资者并购美国境内企业，并控制该企业的，应该接受安全审查。具体来说，一个外国公司并购美国另一家外国公司的在美国分支机构。根据注册地主义原则，该分支机构属于美国企业，并购该分支机构的交易应该接受安全审查。与此相反，如果一个外国公司收购一个美国境外公司的分支机构，因该分支机构不属于美国企业，而不需要进行安全审查。

　　5. 美国合资人与外国合资人通过订立合同或其他类似的协议，设立一个合资企业，如果美国合资人以其在美国境内的企业作为出资，而外国合资者通过合资企业可以控制该企业，这项交易必须接受安全审查。如果根据合资企业的章程规定，外国合资者可以依据其对合资企业所持有的股份，有权选任董事会的多数董事。该合资企业属于外国合资人控制的企业，该合资企业的设立也应该接受安全审查。但是，如果合资双方各持有合资企业50%的股份，该合资行为不必接受安全审查。其理由是该合资企业没有被外国合资者控制。如果外国公司以资金、管理与技术人员出资，美国公司以专利与设备出资在美国设立一个合资企业，但美国公司的出资并未形成一个独立的公司，该合资企业必须接受安全审查。这是因为美国只对外资并购进行安全审查，而不对在美国的绿地投资进行安全审查。美国公司以自己所投资的另一企业作为出资，该企业有可能属于美国政府认为的核心资产或者其产品可能涉及国防安全，接受安全审查是《外并购条例》的必然要求。 二、外资并购安全审查的豁免范围 根据2008年12月22日《外资并购条例》、《2007年外国投资与国家安全法》等法律、法规的规定，以下交易不属于安全审查的范围。

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