摘要：我国2007年3月16日通过的《物权法》明确的将债权变动与物权变动区分开来，使区分原则在我国首次有了法律依据。区分原则作为物权变动的一项基本原则，不仅于所有权变动情形适用，于用益物权、担保物权变动情形亦有适用的余地。文章通过分析“一物二卖”、“无权处分”这两种典型的所有权变动情形，研究了赋予区分原则不同含义带来的法律适用上的不同效果。并研究了区分原则在用益物权、担保物权变动情形的适用。

　　关键词：区分原则 债权变动 债权行为 物权行为

　　区分原则是物权法上的一项重要原则，其基本内涵是指作为原因行为的债权行为与物权变动行为是相互分离的。我国2007年3月16日通过的《物权法》明确规定了债权变动与物权变动的区别，是区分原则在我国法律上的首次明确体现，与以往的法律不规定区分原则相比，有很大的突破和进步。但对于区分的是债权行为与物权行为，抑或仅仅是债权行为与物权变动的区分，学界有不同的观点。这些不同的观点也带来法律适用效果上的不同，研究不同的适用效果并进行比较分析，不仅有利于实践中的对法条的更为准确的理解和适用，也有利于进一步澄清理论上的相关问题。

　　一、区分原则在所有权变动情形的适用

　　所有权变动是物权变动最基本的形式，也是实践中运用最为广泛的物权变动形式，因此，下面以对所有权变动的原因与结果的分析为例，对不同物权变动模式下所有权变动的法律效果进行比较研究，其结论于用益物权、担保物权变动情形同样适用。

　　(一)区分原则在“一物二卖”情形的适用

　　“一物二卖”的情形在现实生活中大量存在，且对交易当事人间的利益有重大影响。在公示要件主义和物权形式主义的物权变动模式下，“一物二卖”时的法律后果和对当事人的保护是否相同，是否存在更合理的物权变动模式，是我们比较分析的动因。

　　A、设甲把房子卖给乙，且已经交付，但尚未登记时，又把房子卖给丙并办理过户登记，这时甲、乙、丙之间的法律关系如何。

　　1、公示要件主义的物权变动模式下

　　(1)乙尚未取得房屋所有权(物权法第9条、第14条);但甲乙之间的房屋买卖合同有效(物权法第15条)

　　甲乙之间虽然有转让房屋所有权的债权合意，但并未履行登记这一公示要件，因此，物权变动的效力没有发生，即所有权并未转移，甲仍为房屋的所有人，乙的占有为无权占有。

　　(2)丙取得房屋所有权(物权法第14条)

　　甲丙之间的买卖合同有效，并且已经登记，所以物权变动的效力发生，丙已经成为房屋的所有人。

　　(3)丙对乙的房屋返还请求权(物权法第34条);乙可要求甲承担违约责任(合同法107条)

　　乙虽然占有房屋，但是其占有属于无权占有，因此，房屋所有权人丙有权请求乙返还房屋。乙可以根据房屋买卖合同要求甲承担违约责任来救济其权利。依照合同法107条的规定，包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。这时，对先订立买卖合同的乙不利，因此，有预告登记制度，限制一物二卖。[①]

　　2、物权形式主义的物权变动模式下

　　这种物权变动模式下，物权变动效力的发生，除登记或交付外，还要求一个物权变动的合意，物权变动的原因，也是这个直接发生物权法上效果的物权合意，而非作为其原因的债权合意。但是，这个物权变动的合意如何体现出来呢?现实中不可能单独订立一个物权变动的合同，因此，多认为，物权变动的合意通过登记和交付得以体现。

　　(1)乙尚未取得房屋所有权(债权合同有效，物权合同无效)

　　甲乙之间有债权变动的合意，但并没有登记，也就认为没有物权变动的合意(物权行为)，因此，不发生物权变动的效力，房屋所有权仍属于甲。

　　(2)丙取得房屋所有权(债权合同、物权合同均有效)

　　甲与丙之间订立买卖合同，并予以登记，即认为既有债权变动的合意，又有物权变动的合意，且登记，因此，丙取得房屋所有权。

　　(3)丙对乙的房屋返还请求权(物权法第34条);乙可要求甲承担违约责任(合同法107条)

　　丙可以请求乙返还房屋。乙的损失也是通过其与甲之间的买卖合同，请求承担违约责任等予以救济。

　　从这两种分析看，两种物权变动模式下，当事人间的利益状态没有差别，且公示要件主义模式下，法律关系更为简单明了，这或许也是许多人主张公示要件主义而舍弃物权形式主义的原因。

　　B、但是，如果事后发现，甲丙之间的买卖合同无效时，三方之间的法律关系又如何，在两种物权变动模式下，是否一致呢?

　　1、在公示要件主义的物权变动模式下

　　(1)丙不能取得房屋所有权，可通过缔约过失责任获得补偿(合同法58条)

　　甲丙之间的合同无效，当然不能发生物权变动的效力，并不能取得房屋的所有权，对于其受到的损害，可以通过缔约过失责任，要求甲赔偿，当然如果甲受有损害，也可以要求丙赔偿。

　　(2)乙可以通过要求甲承担继续履行的违约责任，取得房屋所有权(合同法107、110条)

　　丙未取得房屋所有权，则房屋的所有权仍属于甲，乙可以要求甲履行合同，办理过户登记，取得房屋所有权。且不论房屋又流转于何人之手，房屋的所有权都属于甲，甲可以行使所有物返还请求权，从而履行对乙的合同义务。

　　2、在物权形式主义的物权变动模式下

　　(1)丙取得房屋所有权(甲丙之间债权合同无效，物权合同有效)

　　甲丙之间债权合同的无效，不影响物权变动的效力，丙仍可以取得房屋的所有权。

　　(2)丙负不当得利的返还责任，甲可能重新取得房屋，乙可以最终取得房屋的所有物权;但如果如果房屋已不存在时，则只能请求丙返还相应的价款。乙也只能要求甲承担履行不能的违约责任。[②](德国民法典812条，台湾地区民法典179条，民法通则92条。)

　　这里，涉及到的问题是基于物权行为取得，何以构成不当得利呢?这是许多质疑不当得利作为无因性理论的弥补的主要论据，甚至说，物权行为无因性条件下不当得利的适用是对物权行为理论本身的否定。实际上，这是对无因性理论的误解，无因性理论仅仅在涉及到第三人时才有意义，在交易的当事人之间，任何利益的取得都要有其原因。合同是当事人意思自治的结果，其目的是发生物权变动。如果在仅涉及合同相对人之间的关系时，仍排除原因行为，那么意思自治也就失去了任何意义，其更直接的恶果是一些人未同等给付甚至未给付而保有物权，物权秩序无以维持。认为物权行为是保有利益的原因，是对萨维尼的“一个源于错误的交付也是完全有效的”的误解，其仅在涉及到第三人利益时才有意义。

　　问题是，如果丙亦为对待给付，即甲取得房屋价款时，双方是否都负有不当得利的返还责任?如何返还的问题?崔健远教授认为：如果双方均有所给付，合同无效或者被撤销时，当事人愿意采用“差额”法返还不当得利，那么，也就“没有必要返还”给付的原物了。[③]这主要涉及到对合同法58条规定的返还责任理解的问题，[④]这里适用的就是没有必要返还时，即“应当折价补偿”，其以不当得利为基础。但是，该条规定的“因该合同取得的财产，应当予以返还”则应是指返还原物的所有物返还请求权。基于此，可以认为，即使均为对待给付，双方都应承担不当得利的返还责任，只是可以采取差额法返还不当得利而已。

　　从这些分析可以看出，在不同的物权变动模式下，甲对丙的请求权区别在于为所有物返还请求权还是不当得利返还请求权，它们对甲的利益影响不大，主要是对乙的利益有直接影响(能否取得房屋)，乍一看，似乎公示要件主义变动模式下的所有物返还请求权对乙更有利。似乎公示要件主义的物权变动模式优于物权形式主义的物权变动模式。但是，如果与其引起的法律关系的不稳定和实现权利的成本等弊端相比，即在价值与缺陷之间作一权衡，可能会看出其优劣(这里暂不考虑法律体系逻辑上的合理性问题)。

　　C、在丙又把房屋转让给他人时，丙是否取得房屋的所有权就非常重要。

　　1、在公示要件主义下，丙未取得所有权，甲可以向其后手请求返还房屋(当然这里又涉及到无权处分的问题)，这样对交易安全明显不利。

　　2、在物权形式主义的物权变动模式下，丙取得房屋的所有权，其后的交易均为有权处分，甲只能通过不当得利请求权请求丙返还不当得利，有利于交易安全的维护。

　　乙的利益可以通过违约责任予以救济，且与交易安全的维护和交易的迅捷相比，后者涉及到多数人的利益，且一定程度上乙也是对自己疏忽的负责，在法律已为乙设置了多项救济途径(预告登记、违约责任)的前提下，物权形式主义的物权变动模式体现的维护交易安全的价值大于其对乙利益保护不周的缺陷。相反，公示要件主义的物权变动模式的价值则小于其缺陷。

　　从以上分析看出，只有在甲丙之间的买卖合同无效的情形下，公示要件主义的物权变动模式和物权形式主义的物权变动模式才有区别，并且，只有在丙又转让该房屋时，物权形式主义的物权变动模式才显示出其优越性。

　　(二)区分原则在“无权处分”情形的适用

　　“无权处分”是民法上又一个引人注目的问题，王泽鉴称之为“法学上的精灵”，分析不同的物权变动模式在无权处分问题上的不同法律后果，有助于我们更深入的理解这两种物权变动模式。并且，无权处分与善意取得制度又有密切的联系，所以，笔者把它放到一起予以分析，其中可能涉及到物权行为的无因性理论。

　　乙保管甲的物，卖给了丙。(乙的行为构成物权处分)

　　1、不承认区分原则的债权意思主义物权变动模式

　　由于不承认物权变动的原因与结果的区分，导致合同效力与物权变动效力的一体主义，欠缺处分权既影响物权变动的效力，亦影响到债权合同的效力，即欠缺处分权时，债权合同效力待定。该案中，甲拒绝追认时，债权合同无效。1、公示要件主义的物权变动模式下

　　(1)丙构成善意取得(物权法106条第2分句)：物权上的终局性关系，丙取得物的所有权;

　　但是丙尚未支付货款时，对待给付关系如何解决?拟制合同有效，强制履行。(不能依据有效的合同，也不构成不当得利，体现其缺陷)

　　(2)丙恶意时，不能取得所有权，因为合同无效，且双方互有过错(丙明知乙的无权处分)，互不赔偿。

　　(3)丙善意但是未取得时，例如未交付的，合同无效不能要求履行，但基可以于缔约过失责任请求乙赔偿(合同法42条第2、3项)。

　　2、物权形式主义的物权变动模式

　　承认债权行为与物权行为的区分，认为有独立的物权行为存在，且德国法上无权处分中的处分仅指处分行为，即物权行为。因此。欠缺处分权时，债权合同有效，仅处分行为(物权行为效力待定)。该案中，甲拒绝追认时，债权合同有效，物权合同无效。

　　(1)丙善意时，构成善意取得，优先于无权处分而适用，物权上的终局性关系，丙取得物的所有权;

　　丙尚未支付货款时，对待给付关系的解：乙请求丙履行合同即可。甲的损害依据违约、侵权、不当得利制度得以弥补。

　　(2)丙恶意时，因可归责于双方的原因导致履行不能的，不承担责任，但双方定有违约金条款的，有效。

　　(3)丙善意但未取得时，合同有效可以请求履行(与合同无效仅可要求缔约过失损失赔偿相比，保护合同信赖，有利于维护当事人的意思自治)，不能履行时，可要求承担违约责任，如果交付仍构成善意取得(因为善意取得中的善意的准据点为合同订立时，而非交付时)。

　　3、公示要件主义的物权变动模式

　　笔者认为，公示要件主义的物权变动模式下，物权变动的原因行为与结果行为相区分，实际上是承认物权行为的，与物权形式主义物权变动模式可以达到相同的效果。但是，有学者认为，这时区分的是债权行为和物权变动的效力，即不承认物权行为，认为作为公示方法的登记和交付仅仅是事实行为，但又认为，处分权的欠缺不影响债权合同的效力，仅仅影响引起物权变动的事实行为的效力。这样似乎也得到与承认物权行为相同的效果，但是，事实行为能否用作为衡量法律行为效力的有效、无效、效力待定等划分，值得我们思考，因为，依照一般的观念，事实行为价值上是中立的，不存在有效、无效的问题。如果为了这种并非唯一可能的解释，而认为事实行为可能无效，或者说，事实行为也是处分行为，可能带来概念上的混乱，违背设立一个概念的本意，最终带来整个法律体系的混乱，得不偿失。

　　从以上对“一物二卖”和“无权处分”的分析可以看出，不承认区分原则的债权意思主义变动模式下，物权变动的效力只是系结于当事人的意思，不仅违背物权公示原则，而且会产生法律所认定的真正的所有权与当事人自己认定的所有权不一致，对经济秩序的法律保护造成很大的妨碍。公示要件主义和物权形式主义两种物权变动模式下，物权变动的结果与作为原因行为的债权合同效力相分离，不但有利于法律关系的明晰，而且可以很好的保护当事人的合法利益，维护社会经济秩序，有其不可泯灭的优越性。

　　二、区分原则在用益权变动情形的适用

　　用益物权，是指用益物权人对他人所有的不动产或动产，依法享有占有、使用和收益的权利。我国物权法主要规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权四种，其中，土地承包经营权类似于传统民法上的永佃权，建设用地使用权、宅基地使用权就是传统民法上的地上权。物权法对用益物权的设立、变更的规定亦体现了区分原则。

　　1、土地承包经营权

　　物权法127条规定：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用证，并登记造册，确认土地承包经营权。第129条规定：土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记，不得对抗善意第三人。

　　有这些规定看出，土地承包经营权的变动采登记对抗主义的变动模式，当事人之间订立合同的合意即可发生土地承包经营权变动的效力，登记仅仅是对抗要件，即未经登记不得对抗善意第三人，登记的优先于未登记的。实际上，这是物权法第9条规定的“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”中的“法律另有规定”情形。

　　2、建设用地使用权、宅基地使用权

　　物权法第138条规定：采用招标、拍卖、协议等方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。第139条规定：设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。

　　从这些规定可以看出，建设用地使用权的变动，法律规定登记要件主义。建设用地使用权出让合同，属于债权合同，仅于当事人之间产生请求诶一定行为的效力，无论如何界定登记的性质(法律行为或者事实行为)，是登记才使得建设用地使用权得以最终设立，并且，建设用地使用权出让合同的效力依据合同的效力要件是否具备得以认定，与是否登记无关;基于一定原因未能登记的，当事人之间可以按照合同承担相应的违约责任。

　　宅基地使用权的变动适用土地管理法，与建设用地使用权大体相同。

　　3、地役权

　　物权法158条规定：地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。第169条规定：已登记的地役权变更、转让或消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。

　　由此可知，地役权的变动，与土地承包经营权相同，采登记对抗主义的变动模式，但一旦登记，以后的变动则必须办理相应的登记，实际上是公示原则的体现。

　　三、区分原则在担保物权变动情形的适用

　　我国物权法规定的担保物权，主要有抵押权、质权、留置权。对担保物权的变动，一改以前担保法不区分担保合同和担保物权的做法，承认了担保合同和担保物权的区分，不但理论上符合逻辑，而且符合实践中的客观情形，有积极意义。

　　1、抵押权

　　物权法第185条规定：设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。第187条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产(建筑物和其他土地附着物、建筑用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权)或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第188条规定：以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。第189条规定浮动担保抵押以登记为对抗要件。

　　从这些规定可以看出，抵押合同的生效和抵押权的设立是不同的法律事实，是否登记不影响抵押合同的效力，只是产生抵押权未设立或者抵押权设立，但不得对抗善意第三人的后果。这里抵押合同的性质是债权合同，因为真正使抵押权设立的是登记行为，抵押合同仅在当事人之间产生可以请求为抵押登记的请求权而已。这主要涉及到对物权行为含义的理解，能够引起物权变动的行为并非通常意义上说的、与债权行为对应的物权行为(狭义的物权行为)，而是广义的物权行为，包括一切能够引起物权法律关系变动的行为。

　　2、质权

　　物权法第210条规定：设立质权当事人应当出去书面形式订立质权合同。第212条规定：质权自出质人交付质押财产时设立。第223条——228条对权利质权的设立做了规定。

　　从这些规定可以看出，对动产质权的设立采交付生效主义，对权利质权的设立则采登记要件主义，也就是说，权利质权更类似于抵押权，以登记而非交付为生效要件。但无论动产质权，还是权利质权的设立，与质押合同的订立明显区分出来，较担保法规定的一体主义更具合理性。

　　参考文献 田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版。 2、[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版。

　　3、孙宪忠：《.德国当代物权法》，法律出版社，1997年版。

　　4、王利明：《物权法研究 》，中国人民大学出版社2005年版。

　　5、尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版。

　　6、谢在全：《民法物权论》，1999年版，北京，中国政法大学出版社。

　　7、郑云瑞：《民法物权论》，北京大学出版社2006年版。

　　8、王泽鉴: 《无权处分与不当得利》 载 《民法学说与判例研究》第2册 ,中国政法大学出版社1998年版。

　　9、王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版。

　　10、陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2004年版。

　　11、肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版。

　　12、温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版。

　　13、张家勇：“物权法区分原则的意义及其贯彻逻辑”，载《法商研究》2002年第5期。

　　14、孙宪忠：“物权变动的原因与结果的区分原则”，载《法学研究》，1999年第5期。

　　15、苏永钦：“物权行为的独立性与无因性”，载《固有法制与当代民法学》。

　　16、邓莹：“论物权法的区分原则”，载《法制与社会》2007年第11期。

　　17、崔文星：“论物权行为与债权行为的区分原则”，载《河北法学》2006年第2期。

　　[①] 物权法第20条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

　　[②] 因为，不当得利中的所谓“利益”，既可以表现为有体物(所有权)的类型(侵权行为引起的不当得利类型,常有其表现)，也可以表现为“差额”的利益形态(给付不当得利中时有发生)，还可以表现为定量化的价值(添附造成的不当得利类型的利益形态)。因此，不当得利返还责任包括所有物的返还，也包括“所获利益”的返还。 [③] 崔健远：“从解释论看物权行为与中国民法”，载《比较法研究》2004年第2期。 [④] 合同法58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。