摘要：侵权责任法应区分侵权行为一般条款和侵权责任一般条款。侵权责任法保护的范围应该在侵权行为一般条款中予以明确。侵权责任法只宜设置过错责任的一般条款，过错责任一般条款不能涵盖的特殊情形可以采取类型化列举的立法技术予以解决。

　　关键词：侵权责任法 一般条款 过错责任

　　The scope of protection by The tort liability law should be clarified in general provision of tort.The tort liability law should only set up general provision of fault liability, some special circumstances which general provision of fault liability can not cover could be settled by the legislative techniques of categorizing and enumerating.

　　Keywords: The Tort Liability Law ; General Provision ; Fault Liability

　　《侵权责任法草案》二次审议稿(以下简称“二次审议稿”)第2条规定了一个极其独特的侵权责任一般条款，即“侵害民事权益，应当承担侵权责任”。这一规定的作出引起了学者间巨大的争议，多数学者认为该条款过于抽象、概括，不能给法官裁判以明确的指引，因而仅具有宣示作用。但也有学者则认为对该条作出改进以后，可以作为具有中国特色的侵权责任法的核心条款，起到统帅全文的作用。[1]侵权责任法作为一部权益保障法应该怎样规定一般条款，如何界定其调整范围不仅关系到侵权责任法的立法的科学性也关系到我国未来民法典的编撰。本文就此做一探讨。 侵权行为一般条款还是侵权责任一般条款 侵权上的一般条款有三种指称，即侵权行为一般条款、侵权行为法一般条款和侵权责任一般条款。侵权行为法的一般条款，研究的是侵权行为法的基本规范，即侵权行为法的规范结构问题;侵权责任的一般条款，旨在研究侵权责任(一般侵权责任和特殊侵权责任)的构成要件及其一般条款化问题。侵权行为一般条款则研究的是侵权行为的概念界定及其一般条款化问题。[2]三者的涵义和功能并不相同。但学者似乎并没有意识到三者的区别，经常彼此混用。[3]笔者认为侵权行为一般条款和侵权责任一般条款都属于侵权法中的一般条款。二者的涵义和功能并不相同应加以区分。很显然侵权行为和侵权责任之间存在着先后关系，侵权责任是侵权行为实施后所引起的在法律上承担的一种法律后果。即将出台的侵权责任法理应是一部“责任法”而不是一部“行为法”。其主要规范的是侵权责任承担的一系列问题，主要包括归责原则、侵权责任的构成要件、抗辩事由、责任承担方式、赔偿规则等。而侵权行为规范主要规定的是侵权行为的涵义、侵权法所保障的权益范围、各种特殊侵权行为的分类和列举等。未来民法典中侵权责任的规定应当处在民法典的最后一编，为前面各编规定的人身权、债权、物权、知识产权等权益提供全面的保护。而侵权行为作为一种能引起民事法律后果的不法行为可以和无因管理、不当得利等一起规定在未来民法典的总则或者规定在债法总则当中。因此，我国侵权责任法要规定的是侵权责任的一般条款而不是侵权行为一般条款。将二者区分意义重大，不仅使得立法体系更符合逻辑，而且可以使侵权责任一般条款的设计更科学、更方便法官操作。

　　围绕侵权责任一般条款的设计，许多学者都在比较法上对法、德、日、台湾、荷兰、和埃塞俄比亚等国一般条款进行研究的基础上提出我国侵权责任一般条款的设计方案。纵观学者所作出的侵权责任一般条款的设计可以发现差异较大。有主张我国应该规定一个象法国模式一样的“大”的一般条款，有主张我国应该借鉴德国模式制定一个“小”的一般条款[4]，也有主张我国应该借鉴和吸收最近的荷兰或者埃塞俄比亚的立法模式;有主张我国应该制定一个全面的一般条款，有主张我国应该制定一个有限的一般条款;[5]有主张我国应制定一个包括无过错责任在内的一般条款，也有主张我国只需制定一个过错责任的一般条款;也有学者认为我国无需借鉴和吸收别国的立法模式，而只需要继续沿用我国《民法通则》的好的做法。[6]凡此种种，不一而足。学者们设计出的侵权责任一般条款差异和争议为何如此之大?笔者以为这与学者对侵权责任一般条款的涵义、功能的理解不同以及将侵权行为一般条款和侵权责任一般条款合二为一规定不无关联。

　　对侵权责任一般条款的涵义、功能的认识不同，自然设计出的侵权责任一般条款也就不尽相同。比如张新宝教授认为一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。其有两个功能：1、作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础。2、它决定了民法典侵权行为法的框架和基本内容，民法典中侵权行为法部分实际上都是这个一般条款的符合逻辑的展开。[7]房绍坤教授则认为，侵权责任的一般条款既不能采取概括全部侵权责任的模式，也不能采取仅概括一般侵权责任(过错责任)的模式，而应当分层次设计一般条款，即根据侵权责任的归责原则分别设计一般条款。[8]杨立新教授则赋予了一般条款较多的功能，他认为一般条款1、应概括全部侵权行为;2、应预见到将来出现的任何侵权行为;3、应包括全部侵权责任方式;4、应保护全部民事权益;5、应涵盖三种归责原则。[9]笔者认为侵权责任一般条款要想在侵权责任法中真正能统帅全文、发挥核心作用必须对一般条款的涵义有一个正确的认识，且不能赋予一般条款太多的功能，同时应当将侵权行为一般条款和侵权责任一般条款分开规定。赋予一般条款太多功能将使该条款不能承受之重，且使得一般条款本应有的功能难以发挥。一个无所不能、无所不有的一般条款只能是什么都不能、什么都没有。二次审议稿第2条即是这样一个一般条款。该条款被众多学者认为仅具有宣示意义，根本不能起到一个一般条款本应有的核心和统帅作用。因而该条款也被台湾学者王泽鉴教授认为是一个匪夷所思的一个条款。[10]笔者认为学者设计侵权责任一般条款时实际上设计出的是两个一般条款，即既包括侵权行为的一般条款又包括了侵权责任一般条款。从杨立新教授赋予一般条款的功能就可以看出该一般条款应概括全部侵权行为、应预见到将来出现的任何侵权行为、应保护全部民事权益。这些功能本应是侵权行为一般条款所要发挥的作用。而侵权责任一般条款真正应该涵摄的是归责原则和侵权责任方式。同时涵盖侵权行为一般条款和侵权责任一般条款全部功能的一般条款设计出来的结果必然是要么是一个文字臃肿、内容非常丰富的条款，要么是一个比法国民法典1382条涵义还要丰富的极其抽象、概括的条款。 侵权行为一般条款中明确侵权责任法保护的范围 侵权责任法的保护范围也即侵权责任法的调整对象。诸多学者都认为在侵权责任一般条款当中应该明确侵权责任法的保护对象。笔者认为，侵权责任是侵权行为实施的必然结果，只要科学地界定了侵权行为的定义侵权责任法的保护范围自然也就明确。有学者认为侵权行为并不必然导致侵权责任的承担，如果侵权行为没有造成实然损害，侵权行为人只负有停止侵害、消除危险、排除妨害、消除影响等民事义务。[11]这种观点值得商榷。侵权责任是侵权行为实施后对侵权行为人的制裁和对受害人的救济，倘若侵权行为实施的后果仅仅是只需履行某种没有法律强制力的民事义务必然不利于发挥侵权责任法的预防功能，而且也很容易使得实然损害终归成为现实。此外，将停止侵害、消除危险、排除妨害、消除影响等视为一种民事义务减少了受害人对侵权责任方式的选择。

　　如前文所述，学者在设计侵权责任一般条款时同时也将侵权行为一般条款涵盖其内。其逻辑基础即是符合侵权责任构成要件的行为即为侵权行为，需要承担民事责任的行为即为侵权行为。如有学者就将侵权行为界定为：“侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。”[12]正如有学者所指出的那样：“两大法系学者对侵权行为的表述均有一个基本共性：即往往将侵权行为与侵权责任等概念相互混淆，并按照侵权责任的构成要件来界定和表述侵权行为。”[13]一旦按照侵权责任的构成要件来界定和表述侵权行为，就将使得侵权行为涵义的界定变得异常复杂和异常艰难，也加大了设计侵权行为一般条款和明确侵权责任法保障范围的难度。侵权责任构成要件历来争议较大，一般侵权行为构成要件在学理上有三要件说、四要件说。[14]四要件说包括1、行为的违法性;2、损害事实的存在;3、侵权行为与损害后果之间的因果关系;4、行为人主观上有过错。三要件说同四要件说的区别在于侵权责任构成要件是否包括行为的违法性，也即合法行为侵害他人权益是否属于侵权行为，要否承担侵权责任?如王利明教授即反对将行为的违法性作为侵权责任的构成要件。[15]此外，侵权责任的承担是否一定需要损害事实的存在，未造成损害的行为是否属于侵权行为?要否承担侵权责任?如有学者即认为“在侵权行为法中，无损害即无责任。”[16]因过错侵害他人权益应当承担责任，已尽高度注意义务不存在任何过错(故意、过失)致人损害的行为是否也属于侵权行为，应否承担侵权责任?以侵权责任的构成要件来界定和表述侵权行为实际是侵权行为的成立与侵权责任的承担彼此互为前提，也即是否是侵权行为以是否满足侵权责任的构成要件为判断标准，而侵权责任的承担又是以侵权行为的成立为前提。将侵权行为的界定同侵权责任的构成混杂在一起，不可能科学准确地界定出侵权行为的涵义。

　　要科学地界定侵权行为的真实涵义，不仅应该将侵权行为的界定从侵权责任构成要件的束缚中解脱出来，而且应该对侵权的本质进行考察。在英语中，侵权行为一词为“tort”，来源于拉丁文中的“tortus”、 “tortuous”、 “twisted”，原意是指“扭曲”和“弯曲”。因此该词蕴含着“过错”、“罪过”、“不法”等可责难性、不可原宥性的涵义。[17]所谓侵权行为其核心在于“侵”和“权”，至于“不法性(违法性)”从侵权行为该词的起源及其该词的字面涵义来看自然是其固有涵义，侵权本身即意味着行为的不法性。诚如台湾学者胡长清所言：“侵权行为之成立，是否以行为违法为必要，外国法律有明文规定者，有不然者。夫自学理言之，凡属权利，均有不可侵性，侵害权利，即属违法，法律纵不明定违法为侵权行为之要件，解释上盖属当然。”[18]“侵”即侵害之意，这种侵害既包括造成了现实损害的行为，也包括了未造成现实损害但有侵害之虞的行为，之所以要将后者包括其内旨在扩大侵权责任法的保护范围，发挥侵权责任法的防御功能，避免单纯从损害角度界定侵权责任法的保护范围。“权”应该作适度扩大解释，不仅包括权利还应包括受法律保护的合法利益，使侵权责任法保持适度的开放性、包容性以应对将来出现的各种新型侵权。为了能科学合理地界定侵权责任法的保障范围，做到侵权责任法既能扩大权益保障对象，又能保障行为自由、安全，我们应该借鉴、吸收其他国家的经验和教训。《法国民法典》1382条首创了侵权法上的一般条款，该条款的特点是过于抽象和概括，其优点是受保护的权益范围非常宽泛，包括一切权利、利益。其缺点是易引起过度保护，限制行为的自由、安全，且该条款并不是一个适宜法官适用的具体规则，而是一个指导性原则，当出现新型侵权时，法官不得不借助于判例，易造成裁判的不统一、随意，从而威胁到法的统一性、稳定性。《德国民法典》为克服《法国民法典》过度抽象的不足，采递进列举的模式，在其823条(1、2款)、826条规定侵权法保护的对象主要限于绝对权，严格限制权利之外的法益的保护。这种模式的优点是能有效保护行为的自由和安全，不至于轻易动辄得咎。缺点是对权益的保护略显不足，且限制了德国侵权法的扩张，为扩张责任，德国法官不得不创设出诸如“纯粹经济利益”、“营业权”、“一般人格权”、“具有保护第三人利益的合同” 等不太符合法律逻辑的制度。因此在确立我国侵权责任法保护的范围时应总结上述法、德两国的经验和教训，在设计侵权行为一般条款时应保持适度的抽象性，既扩大权益的保护范围，保持侵权责任法的适度扩张，适应未来的发展，又能保障行为自由、安全。我国侵权责任法既要保护权利也要保护合法利益，对权利和利益二者都要给予必要的限制，否则仍然显得很宽泛。权利应主要限于人身权、物权、知识产权等绝对权，债权应主要不受侵权责任法的保护，债权应主要受合同法的保护。但是对于第三人故意侵害债权的行为应纳入侵权责任法的保护，因为第三人故意侵害债权受害人基于合同的相对性并不能直接追究第三人的违约责任，即第三人故意侵害债权依据合同法受害人并不能得到有效保护。此外，对利益的保护应限于法律明确列举的合法利益，不受限制的利益的保护势必引起行为人的不安和顾虑，且易引发诉讼的泛滥。司法实务中出现的所谓亲吻权、初夜权、良好心情权、祭奠权等权利即其适例。[19]侵权行为一般条款应保护的利益主要包括：死者人格利益、纯经济损失、占有等。[20]

　　综上所述，笔者对侵权行一般条款试作如下设计：侵权行为是指一切侵害民事权利及其受法律保护的合法利益的不法行为。在该一般条款之下，再列举死者人格利益、纯经济损失、占有等受法律保护的合法利益。也即侵权责任法的保护范围也应采一般条款+列举的模式。需要指出的是，此处民事权利自当包括债权，但债权的保护要以第三人故意侵害为条件，故意应属责任构成要件的范畴，此处不宜特别指明。对于债权的保护，由于必须以故意为构成要件之一，对于需要特殊构成要件的侵权责任可以在侵权责任一般条款之下采用列举的模式。此处的不法并非侵权行为的构成要件，侵权本身意味着不法，而是起到一个告诫人们侵权行为是一种应受谴责的行为。该一般条款同二次审议稿第2条相比有如下不同：1、区分了侵权行为与侵权责任;2、对权利和受法律保护的合法利益都给予了必要的限制，使侵权与违约的界限得以明晰。 过错责任一般条款还是涵盖过错责任、无过错责任、公平责任的一般条款 我国应设置怎样的侵权责任一般条款争议之大已如前文所述。笔者认为我国应当设置过错责任的一般条款，无过错责任和公平责任都不宜设置一般条款。从立法例上看，各国都是规定了过错责任的一般条款，如《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任”。 《德国民法典》第823条规定：“故意或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。”“违反以保护他人为目的的法律的人负有同样的义务。根据法律的内容，没有过错也可能违反法律的，只有在有过错的情况下，赔偿义务才发生。”《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任”。《意大利民法典》第2043条规定：“任何故意或者过失给他人造成不法损害的行为，行为实施者要承担损害赔偿的责任”。即使是受学者较为推崇的最近出台的《埃塞俄比亚民法典》和《欧洲民法典侵权行为法草案》(2002年3月19日第4稿)规定的也都是过错责任的一般条款。《埃塞俄比亚民法典》第2028条规定“任何因过犯给他人造成损害的人，得赔偿损害”。 《欧洲民法典侵权行为法草案》第1：101条规定“受到法律上相关联损害的人有权依据本编的规定向故意或违反义务造成或者对损害负有责任的人请求补偿。”[21]我国《民法通则》第106条第1款规定的也是过错责任的一般条款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。 《民法通则》施行的20多年的司法实践证明该过错责任一般条款是行之有效的。

　　“一般条款+类型化”已成为当代侵权法发展的一种趋势。一般条款与类型化并重的趋势既是社会经济发展的必然产物，也是法学理论和立法技术进步的结果。[22]正是由于有了这种类型化的立法技术，可以使许多侵权责任一般条款不能涵盖的特殊侵权责任承担得到有效解决。侵权责任类型化是与一般条款相对应的概念，它是指在归责原则、责任构成要件、免责事由、责任形态等方面具有特殊性，有必要基于一定的标准进行的归类。[23]因此，笔者认为我国只需要按照过错责任构成的四要件说来设计我国的侵权责任的一般条款。即该责任构成要件包括：行为的违法性、损害事实的存在、行为与损害之间的因果关系、行为人有过错(故意、过失)。这一侵权责任的一般条款即是大陆法系各国都规定的传统的过错责任一般条款。从主观上而言，它概括的是具有过错的侵权行为的责任承担，从客观结果来看，它概括的是造成了有形损害的侵权行为的责任承担，从责任承担方式来看，它概括的是需要承担损害赔偿责任的侵权行为，就因果关系而言，它概括的是不需要实行因果关系推定的侵权行为，从违法性的角度上说，它概括的是明显违反法律的侵权行为[24]。这一最常见、最普通的过错责任构成笔者称之为基本的责任构成。至于不需要同时满足四个构成要件的侵权责任承担则是对这一基本责任构成的修正，笔者称之为修正的责任构成，它概括的可以是特殊的侵权行为也可以是特殊的侵权责任(无过错责任、公平责任)，也可以是特殊的侵权责任方式(损害赔偿以外的责任承担方式，如停止侵害、消除危险、排除妨碍等)。修正的责任构成是过错责任一般条款所不能涵盖的，需依赖于类型化的立法技术进行归责。凡是在归责原则、责任构成、免责事由、责任形态等方面有特殊性的，都可以通过类型化的形式进行列举。资本主义国家现代侵权法，通过特别法修正民法典的过错责任。[25]不仅表明侵权责任法设置过错责任的一般条款是可行的，而且表明过错责任需要不断修正。但我国侵权责任法完全可以通过类型化列举的立法技术在侵权责任法内部实现对过错责任的修正。

　　过错责任一般条款的设置可以实现立法的高度抽象和简约、可以宣示过错责任原则以及对自己行为负责的原则、可以作为兜底条款涵盖新涌现出来的侵权行为、可以保持法典本身的开放性等。[26]无过错责任不宜设置一般条款，就构成要件而言，无过错责任是作为过错责任的特殊情形存在的。无过错责任在现实生活中并不带有普遍意义，其适用范围有限，就现行法律规定而言仅限于我国《民法通则》第123条所列举的高压、高空、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业。无过错责任设置抽象的一般条款会赋予法官太大的自由裁量权，在适用法律过程当中易使法官向无过错责任一般条款逃避，势必生造出很多特殊侵权类型，既不利于鼓励高危行业的大胆创新和开拓，也影响了过错责任一般条款的适用效果。正如王利明教授所指出的那样，无过错责任不可能与过错责任享有同等地位，二者是截然对立的，无过错责任在哪里发展，则过错责任将在哪里消失，当无过错责任的适用范围被不适当地扩大以后，过错归责体系就会发生瓦解。[27]有学者可能认为仅设置过错责任的一般条款无法就将来出现的无过错的特殊侵权行为进行归责，笔者认为这一观点值得商榷。首先，无过错责任归责在构成要件中只是不考虑过错，并非该侵权行为完全没有过错，而事实是绝大多数侵权行为都有过错。也即在这些特殊侵权领域并不是绝对适用无过错责任，也可以适用过错责任。例如在英美法系，对于产品责任、环境污染致人损害责任就都没有适用无过错责任。到19世纪末期，对工业事故的损害，西方国家的法律逐渐放弃了过失责任原则而采用无过失责任原则。[28]质言之，某种侵权行为是采过错责任还是无过错责任是一个国家基于现实需要的一种立法政策的考量。任何适用无过错责任的侵权行为并非一开始就直接适用无过错责任，而恰恰是适用过错责任。当某个领域的侵权频频发生，受害人又不易证明加害人的过错而难以获得赔偿时，就有必要将这类侵权从过错责任归责中独立出来而适用无过错责任归责以加大对受害人的保护。由此也可以看出，过错责任一般条款完全可以作为兜底条款涵盖未来涌现出的各种特殊侵权类型，也可免去学者对过错责任一般条款的担忧。其次，无过错责任在本质上不具有法律责任的性质。其只是对不幸损害的合理分配。[29]体现的是分配风险、分配损害的分配正义。过错责任体现的是纠正自己不法行为的矫正正义，过错责任可以真正起到法律责任对行为人的教育和预防作用。

　　公平责任也不宜设置一般条款。首先，公平责任能否作为一项归责原则学者间存在较大的争议。笔者也认为，公平责任不应作为一项归责原则。公平责任是在过错责任和无过错责任都难以适用的情况下，为公平起见对受害人提供的一种救济手段。其同样体现的是分配正义的观念，并不具有法律责任的实质内涵。其次，公平责任应属于一项具体的赔偿规则。且其适用范围极其有限，不应将其上升为一项归责原则。第三，公平责任难免法官不审慎认定加害人的过失，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款，致使过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权行为归责原则的体系构成。[30]

　　综上所述，我国侵权责任法应该区分侵权行为一般条款和侵权责任的一般条款。在侵权行为一般条款中明确侵权责任法保护的范围，侵权行为一般条款可以规定在民法总则或者债法总则，也可以借鉴荷兰民法典的立法例，将侵权行为一般条款和侵权责任一般条款先后同时规定在一个条文当中，也可以将两个一般条款先后规定在两个条文当中，以使侵权行为和侵权责任的区分更为彻底。侵权责任一般条款应该设置“小”的过错责任一般条款，不宜设置包括无过错责任和公平责任在内的“大”的一般条款，对过错责任一般条款不能概括的特殊的归责原则、构成要件、抗辩事由、损害赔偿责任以外的责任方式等予以 注释：

　　[1]参见杨立新：《论侵权责任法草案二次审议稿的侵权行为一般条款》，《法学论坛》2009年5月 [2]参见田土城：《侵行为一般条款研究》，《河南省政法管理干部学院学报》2006.2 [3]前引[1]笔者认为杨立新教授所称侵权行为一般条款仍然指的是侵权责任一般条款。 [4]参见杨立新：《侵权责任法草案应当重点研究的20个问题》，《河北法学》，2009年第2期

　　[5]参见张新宝：《侵权法立法模式：全面的一般条款+全面的列举》，《法学家》2003年第4期 [6]前引[4] [7]参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期 [8]《中国社会科学报》2009年7月2日 [9]前引[8] [10]/www.civillaw.com.cn/Article/default.中国法学会民法学研究会2009年年会简报(第三期).doc [11]前引[2] [12]参见魏振瀛：《民法》第675页 北京大学出版社 高等教育出版社 2000年版 [13]前引[2] [14]参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第104-105页。 [15]参见王利明：《侵权行为概念之研究》，载《民商法学》2003年第9期。 [16]前引[12]，第687页。 [17]参见王利明：《侵权行为法研究》上卷，第3页、第4页。中国人民大学出版社 2004年。 [18]胡长清：《中国民法债编总论》，商务印书馆1946年版，第142页 [19]参见：唐先锋：《论国内权利泛化现象》，《人大研究》2004年第7期 [20]参见王利明：《侵权法一般条款的保护范围》，《法学家》2009年第3期 [21]上述条文引自梁慧星《中国民法典草案建议稿附理由 侵权行为编 继承编》第4页、第5页 法律出版社 2004年版 [22]参见王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，《法学杂志》2009年第3期。 [23]同[22] [24]至于学者间争议较大的所谓“合法”行为“侵权”可以进行类型化列举。 [25]参见刘士国：《侵权责任法调整对象研究》，《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2008年第3期 [26]前引[22] [27]参见王利明：《侵权行为法研究》上卷，第324页、第336页。中国人民大学出版社 2004年。 [28]同[27] [29]参见：王泽鉴：《民法学说与判例研究》(5)，262-264页，中国政法大学出版社，1998。 [30]参见：王泽鉴：《民法学说与判例研究》(6)，302页，中国政法大学出版社，1998。