摘要：通过对宪法与行政法互动失衡现象的揭示，提出推动其良性互动的建议，努力减轻其相互之间的消极影响，为中国宪政的发展清除障碍，从而实现宪法与行政法之互动关系的良性发展，为法治国家的形成提供更多的理论支持。

　　关键词：互动 失衡 宪法与行政法的关系

　　宪法与行政法关系探讨之现状 自从现代意义上的行政法诞生以来，宪法与行政法的关系一直是各国法学学者所密切关注的命题，各国法学家从各自的国情及自身的知识背景和观察角度出发，对宪法与行政法的关系作出了不同的回答。

　　在英美法系国家，没有公法和私法的严格区分，因而宪法与行政法之间也没有清楚的界线。著名行政法学者韦德指出：“实际上，整个行政法学可以视为宪法学的一个分支，因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”[1]这一论述揭示了行政法的基础性、指示性作用。美国的法律传统受英国的影响较大，其宪政建设始终贯穿着分权制衡和有限政府的基本理念，并直接推动了美国行政法的发展。行政法学者施瓦茨认为行政法是法治极为重要的一个方面，它规定个人与政府之间的关系，是控制政府活动的法律。[2]

　　大陆法系脊梁之一的德国，在公法学特别是在宪法学和行政法学领域形成了法学界一股不可忽视的力量。19世纪中叶，自由主义思想大师斯坦服膺·黑格尔就认为行政是运行中的宪法，因此，行政必须依循宪法的原则及时代精神来运作。19世纪中叶以后，德国行政法学兴起，近代行政法学的开山始祖奥托·麦耶在其鸿篇巨著《德国行政法》第三版序言中提出过“宪法消逝，行政法长存”的名言，另两位知名公法学者费立兹·韦纳与赫曼·罗斯分别提出了“当作是具体化宪法的行政法”[3]和“行政法是一个活生生的宪法”的观点。[4]他们认为应从对宪法基本原则的探讨上获得行政法存在的根基，行政的任务应当是将宪法所揭示的各种指导原则予以具体化的实践。日本行政法的发展曾经深受德国的影响，因而学者就宪法对行政法发展的影响问题也有类似的表述。和田莫夫认为行政法处于宪法之下，发挥着手段性、技术性的具体作用。[5]日本学者盐野宏则认为行政法可以直接认为是关于实现宪法价值的技术法。[6]由此可见，大陆法系国家的学者更强调行政法对于宪法的相对独立性，与英美法系国家是不同的。

　　在我国，较为传统的观点认为：宪法是母法,根本法,具有最高的法律效力,是行政法的首要渊源;而行政法则是宪法的具体化,是仅次于宪法的部门法。龚祥瑞教授则提出:“宪法是行政法的基础,而行政法则是宪法的实施,行政法是宪法的一部分,并且是动态部分,没有行政法,宪法是一些空洞僵死的纲领和一般原则,而至少不能全部的付诸实践。反之,没有宪法作为基础,则行政法无从产生,或至多不过是一大堆凌乱的细则,而缺乏指导思想。”[7]王名扬教授有与此类似的看法:“宪法是静态的法律,行政法是动态的法律,二者相互配合,互相需要。”[8]二位学者的观点同时与前述的德国学者弗立兹·韦纳的观点有不谋而合之处。同是强调宪法与行政法在原则与实践上的“委任关系”。杨海坤教授在对二者关系进行了系统研究的基础上,进而提出:“宪法与行政法之间是一种互动关系,即行政法不仅是宪法的具体化,而且对宪法的发展也起到了补充、完善、推动作用。”[9]从以上的简介中可以看出:上述观点之间,既有相同相似,又有不同和差异。而这些看似矛盾的观点,其实是源于不同的视角所观察到的不同的“景观”之间的差异。因而,若要真正认识“宪法与行政法的关系”,就要将其放在不同的层面上加以考察。这一考察过程同时构成了对以上学者观点的一种“重释”。

　　二、宪法与行政法关系的另一种角度的考量——互动的失衡

　　(一)宪法的缺失或局限性对行政法的消极作用

　　任何制度的存在都是依据其存在的社会现实所设定的，由于人思维的局限性以及社会的多变性，任何制度都不是完美无缺的，宪法也一样，其也存在着一定的局限性，如果一部宪法的规定极为详尽具体而且不易得到修正,那么它在某些情形下就可能成为进步和改革的羁绊。就我国的现行宪法而言,某些规定过细或过于原则甚至缺乏规定的情况同时存在，而社会的急速转型以及释宪违宪审查机制的虚置又加剧了宪法的滞后性，在这种情况之下,行政法的深入发展越来越受到极大的阻碍甚至窒息。

　　1、现行宪法中对国家赔偿制度的规定较粗，可操作性较差，严重制约着行政赔偿制度的发展。获得国家赔偿权是《宪法》第41条第3款规定的被国家机关及其工作人员侵权的公民享有的一项基本权利。虽然我国已于1995年出台《国家赔偿法》，但由于制度设计不合理，如国家赔偿门槛高、标准低、范围窄，老百姓往往很难进入国家赔偿的司法程序。尽管国家机关对公民的侵权行为时有发生，但受害人获得国家赔偿却十分艰难。虽然实践中大多数行政诉讼案件都涉及国家赔偿的问题，但即使行政相对人处于有利地位，行政机关也主张和解。否则，行政相对人就会败诉或者实际拿不到赔偿，赔偿的效果令人失望。例如甘肃省政府财政每年专列200万元作为《国家赔偿法》规定的各项赔偿支出。但是从1998年至今，这笔资金尚无人申领。据第三次全国行政复议协作会透露：应当给申请人以行政赔偿的，在做出行政复议决定时，不决定行政赔偿。相当一部分省市区专门用于行政赔偿的财政拨款，大部分没有动用，而是再划转为次年的行政赔偿财政拨款。

　　2、违宪审查机制的匮乏将严重制约我国行政诉讼制度的发展。根据我国宪法所确立的政治体制，现行《行政诉讼法》规定法院只能对具体行政行为进行合法性审查，对抽象行政行为、行政立法行为的合法性以及法律的合宪性问题均无权过问。因此，当法院在审查具体行政行为的合法性时，如认为该行为所依据的有关规章之间相互冲突时，就只能逐级上报至最高人民法院并送请国务院做出解释或裁决，这种做法使得行政诉讼人权保障功能大打折扣。倘若国务院不解释、拖延解释或解释不甚合理，受案法院也只能听之任之，到头来遭受损害的还是行政相对人。更重要的是，当法院判决所依据的法律、法规本身就存在合宪性质疑时，仅在合法性层面解决行政争议就显得更加微不足道了。可见,行政诉讼天然地就要求对法律的合宪性进行审查。然而,现行宪法对此类重大问题却未作出规定，法律合宪性审查机制的匮乏将严重制约我国行政诉讼制度的发展。如此以来，不仅公民的合法权益得不到切实的司法保障，而且行政诉讼制度的发展也会受到极大的限制。原因在于，没有违宪审查机制，就不能从合宪性角度来判断行政诉讼所适用的法律本身是否合宪，也不能从宪法原理角度判断规范行政权行使的法律、法规是否合理，更不能从合宪性角度来判断行政权力的行使是否直接违宪。显然，在一个缺乏违宪审查机制的国度中，行政法与宪法就难以在诉讼层面上密切配合，进而推动宪政的实现。

　　3、宪法的可适用性差，影响公民的合法权益的实现。宪法诉讼制度的缺失，源于这样一个前提性假设，即宪法能够为诉讼判决所援引，能够在司法审判中被适用，能够成为公民寻求权利救济的理由。然而，在中国，宪法自从走出立法机关的神圣殿堂便被“束之高阁”;在大多数民众心中，宪法乃“闲法”，其功效既不在于为公民权利提供保障，亦不在于为国家权力划定界限;与其说宪法是“公民权利的保障书”，毋宁说宪法是“治国安邦的总章程”;且最高人民法院1955年和1986年两个批复的存在，则更使得宪法在现实生活中不具有可适用性。法院在审理具体的行政案件过程中，既不能直接引用宪法条款或运用宪法原则审查、判断规范性文件的合宪与否，亦不能受理当事人以宪法为依据提出的权利主张。

　　(二)行政法的发展对宪法的消极作用

　　1、作为一门实用性较强的法，行政法具有具体性、 灵活性、应急性、易变性的特点，这是行政法的优点所在。一般来说,行政法是可以促进宪法的实施和发展的,但如果对行政法过分迷信,使行政法过分膨胀,也可能适得其反,反而影响了宪法的实施,束缚了宪法的发展。

　　首先, 行政立法的过度膨胀已经成为行政法健康发展的一大顽症。尽管各国立法机关仍在继续制定法律，但它与日益盛行的行政立法相比，已经相形见绌。就西方资本主义国家而言，尽管授权立法满足了社会政治经济发展的需要，但由于缺乏有效的控制机制，致使行政立法肆意扩张，国家立法权遭到严重威胁。这种状况直接侵蚀了宪法权力制衡原则，使既有的权力配置格局被打破，直接危及到宪政的生长。在我国，行政立法膨胀的危害尤盛。一方面，我国行政管理领域的法律、法规和规章的数量过于庞大，对社会生活的影响可谓无孔不入。然而，法多劳民，法繁扰民。这些所谓的行政立法大多是部门利益、地方利益的集中体现，管理色彩过浓、维权成分过低是它们的通病。由于这些立法没有认真考虑行政管理相对方的权益，因而得不到他们的有力支持，致使很多立法实际上处于被“搁置”的状态。另一方面，随着行政立法的膨胀，政府对社会及个人生活的干预必然增加，导致行政相对人权利、自由的削减。“在一定的社会经济条件下，一个国家或社会的权力总量是既定的，国家权力的扩张膨胀必然减损和侵夺公民的权利和自由，政府的权力过大，尤其是政府拥有立法所有权时，公民的权利就会成为行政权的附庸，人民享有的权利必将成为政府的恩施。”[10]换言之， 行政权力与公民权利在一定范围内呈现出此消彼长的态势。行政权的增长有时是以公民权利的消减为代价的，这在部门行政法中表现尤甚。例如，根据现行《税收征管法》的规定，有关的利害关系人与税务机关发生争议时，必须先缴款，然后才能申请复议、提起诉讼。换言之，当相对人一方确实无力缴纳时，则其将丧失申请复议和提起诉讼的权利。毋庸置疑，这种规定实质上是以限制、剥夺行政相对人的救济权去保障所谓的“国家权力”。可见，行政立法的膨胀严重地背离了限制政治权力、保护公民自由和权利的宪政精神，这是行政法发展对宪法所产生的最主要的消极影响。

　　其次，我国行政法发展过程中行政组织法严重滞后，行政权的授予没有在法律当中明确，大大助长了行政机关滥用权力，降低了对行政权限制的实际效果，这与现代宪法利用与限制政府权力的理念背道而驰。

　　2、行政法的充分发展在促进宪法实施的同时，宪法容易被人忽视。由于行政法比之于宪法,具有更贴近实际、更加追紧社会的发展脚步和可操作性的特点,因此, ,随着宪法确认的各项原则已经逐渐渗入到行政法的各项具体规定之中,行政法越来越成为人们保护自己权利的直接武器时,渐渐地人们是否将会只知有行政法而不知有宪法?宪法之所以需要,是因为在没有宪法的年代,人权、民主、法治的原则总是每每被漠视、遗忘、践踏。而当宪法确认的原则已经被行政法所肯定,变成行政法的各项具体规定时,宪法是否还会被人们经常挂在嘴边?宪法在人们的心目中是否将会变得不那么举足轻重?也许宪法的充分实施本身就是意味着宪法的消亡,行政法的发展只不过是这个过程的见证而已。1982年宪法刚颁布后的几年,人们对宪法总是怀着一种尊重的感情,感到它是自己权利的保障,但现在似乎人们已经不那么经常讲宪法了,似乎宪法已经是过去的事了。为什么会这样呢?因为行政法发展了,它给人们带来了更加具体、实在的保障。而宪法由于不能作为执法机关的执法依据,人们不能提起宪法诉讼,它不能成为人们保护自己权利的直接武器,因此,逐渐地人们就觉得宪法离他们的现实生活是一个很遥远的东西,对他们的现实生活缺乏实实在在的、具体的影响。进而,人们对宪法的关心也不如对某个具体法律那样热切,对宪法规定了些什么抱着无所谓的态度,渐渐地对宪法的有无也感到不那么重要了。而行政法却是实实在在的,是对人们的现实生活起着具体的、实实在在的影响的东西。谁触犯它就被执法机关追究。因此,人们对行政法的关心程度远胜于对宪法的关心。比如,自1982年宪法颁布以后,1988年和1993年曾先后两次对宪法进行了修改,但在修改前后,都没有太多的人去关心它究竟为什么要修改,修改了些什么。因为不管它是否修改,修改了些什么,对人们的实际生活并没有什么具体的影响,而每一部行政法的制定实施,特别是那些直接涉及公民的权利义务的行政法,如行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法等法律的制定实施,都在社会上引起了广泛的关注,形成一股股宣传和学习的热潮。也许“宪法消亡,行政法存在”本身并无所谓好或坏,只要行政法仍然蕴含着人权、民主、法治的理想,没有宪法又有何妨。但如果真的宪法不再被人认为是不可缺少的,行政法失去了宪法的指引,是否还会继续为人权、民主、法治尽力而不被魔鬼所引诱,则很难预测。

　　因此,对行政法的发展在肯定其对宪法的发展和完善具有积极的作用的同时,对其可能产生的功高盖主,或者可能摆脱宪法的约束,试图偏离甚至脱离宪法而独行的倾向, 必须保持高度的警惕和清醒的认识。在对行政法进行宣传的时候,不能只谈行政法而不谈宪法,必须注意宣传行政法与宪法的紧密关系,必须建立有效的约束机制,使行政法始终沿着宪法指引的轨道发展。

　　以上的实证分析显示：不仅宪法的局限制约着行政法的深入发展，行政法的发展对宪法同样会产生消极的影响。也就是说，一旦离开了宪政基本精神、价值的指引，行政法就将失去安身立命的基础，其民主性、科学性也将丧失殆尽。另一方面，宪法规定的缺失或局限也会阻碍行政法的发展：其结果必然导致行政法与宪法之间互动关系的失衡，最终都将制约双方的共同发展。因此，为了实现宪法与行政法之间的良性互动，我们对这种已经产生或可能产生的消极影响必须时刻保持清醒的认识，并及时采取有效措施予以纠正。

　　三、推动宪法与行政法关系的良性互动

　　1、树立“有限政府”的宪政理念。

　　有限政府的理念表明，政府的所有权力—包括立法权力、行政权力和司法权力—在范围上都是有限的，而且在运作上必须受到其它权力的制衡以及来自公民基本权利的约束。这意味着政府只能够在宪法授权的范围内活动，政府不具有宪法所没有规定的“剩余”权力。《美国联邦宪法》和德国《基本法》在对联邦权力的规定上都采取了这一原则。

　　在有限政府原则下，政府权力的任何扩张都会引起合宪性问题，因此，我们就不难理解为什么美国联邦最高法院的法官们会为宪法“必要与合适”这一弹性条款的适用争论不休;而在行政法层面，为什么对于行政自由裁量权的控制会成为现代行政法治的主要特征。美国行政法演进的过程在一定程度上是伴随日益扩张的行政自由裁量权与建立相应的控制机制的过程，如斯图尔特教授所分析的那样，几种现有控制模式都存在缺陷，都不能够彻底地解决对行政自由裁量权的控制问题，[11]但不容忽视的是，作为对社会经济发展的一种回应，国会通过法律设立独立行政机构并授予其广泛行政自由裁量权是对严格分权体制所造成的效率缺陷的一种矫正和弥补而不是对宪政原则的背离，对于自由裁量权的控制反映了宪政背景下的美国行政法对行政权扩张的警惕。如果说行政自由裁量权是一匹“烈马”，那么，它始终没有“脱疆”。

　　我们都知道权力必须得到限制，而在法制社会限制权力一个很好的方法应该是法律。行政权的行使也要受到法律的直接拘束，但任何法律又同时要受到宪法的约束。因此，行政权的行使最终都要受到宪法的拘束。可见，行政法的发展必须始终坚持以宪法为基础，自觉地接受宪法价值、理念的支配。即使在行政机关有较大的活动空间和创造余地时，行政权的行使以及低于法律阶位的行政法规、规章的制定，仍应顾及到宪法的基本原则和精神。树立“有限政府”的理念具体到行政法上，就是要求行政机关必须“依宪行政”，这是依法行政的前提和基础。因此，为了推动宪法与行政法关系的良性互动，我们首先就要积极地宣传、普及有限政府的宪政理念，使社会成员尤其是政府官员实际感受到宪法的存在，自觉地维护宪法权威。

　　2、宪法的核心价值应该作为行政法的精神追求。

　　“尊重和保护每一个人的自由、权利和人格尊严”是宪法最核心的价值追求。由于种种原因，一个社会不可能消除人与人之间客观存在的差别和歧视，我们不能够要求一个普通公民平等地对待其他人，但是，我们有理由要求政府平等地对待每一个人。因为，政府的产生是全体人民的“合意”，作为这种合意的契约形式，宪法保护每一个人，政府的承诺是针对每一个人都有效的。康德曾经提出一个绝对命令:永远把人作为目的，而不仅仅是手段。从宪政的角度看，这个命令所针对的是政府即命令的执行者是政府而不是普通公民。每个人的自由、权利与人格尊严是“政府价值座标的原点”。政府必须“认真对待”每一个个体生命，“人类的个体具有最高的价值，他应当免受其统治者的干预，无论这一统治者为君王、政党还是大多数公众”，这是在整个西方宪政史中始终不变的一个观念。德国《基本法》第l条开宗明义:人格尊严不可侵犯，尊重与保护人格尊严是所有国家权力的责任;德国人民承认不可侵犯与不可让与的人权，为一切人类社会以及世界和平与正义的基础。宪法的核心价值约束着包括行政权在内的所有政府权力。然而，没有宪政价值支撑的行政法，行政权力与公民权利之间的关系极易“错位”:公民权利成为行政权力的附属物和派生物，甚至成为行政机关的“施舍”与“恩赐”，自由与尊严无从谈起。因此，行政法不仅仅是“实现宪法价值的技术法”，其本身就应该具有与宪法相一致的价值观。

　　3、宪法行政化。

　　让宪法“行政法化”,允许法官在行政诉讼中适用宪法条文,加重“行政法的‘宪法拘束力’之重量, 它本身只是对宪法“隐含”的应由法院行使的权力(审判权蕴涵了对法院法律法规的选择适用权与司法审查权)的“挖掘”,与《法官法》第3条规定的精神是完全一致的。只有当宪法能切实控制行政法的制定、修改、解释和适用,使宪法的精神全面渗透到行政法中,实现政府“依宪行政”时,宪法才有权威,人权才有保障。为此,我们建议将《行政诉讼法》第52条修改为:“人民法院审理行政案件,以宪法、法律、行政法规和地方性法规为依据。”“如果法院认为行政法规和地方性法规等下位法与上位法相抵触的,应选择适用上位法;如果法院认为法律违反宪法的,可提请最高人民法院送请全国人大或全国人大常委会作出解释或裁决。”

　　4、宪法司法化——建立、健全违宪审查制度。也就是由司法机关进行司法审查的模式，即司法审查权由普通法院(主要是最高法院)来行使，最高法院不但有解释和适用宪法的权力，而且有依照它所解释的宪法来审查立法、行政和其他国家机关的权力，以及下级法院的判决是否有效的权力，可以对上述机关的行为做出是否符合宪法的裁决。在构建我国的违宪审查制度时，应当将违宪审查权的赋予与宪法权威的建树和司法权威的生成结合起来考虑,找到一种既有助于司法独立的实现和司法权威的生成,又能够启动我国宪法的实施,树立宪法至高无上的权威性的机制。基于上述考虑,“司法审查模式应是我国违宪审查模式的必由选择,也是中国法治建设的有效捷径”。通过违宪审查机制的有效运作,我国宪法与行政法之间的互动关系有望朝着良性的方向持续发展,从而为法治国家的形成贡献更多切实可行的理论。

　　参考文献：

　　[1]威廉·韦德 行政法[M]北京：中国大百科全书出版社，1997年版，第26页

　　[2]施瓦茨 行政法[M]北京：群众出版社，1986

　　[3]陈新民 公法学札记[M]北京：中国政法大学出版社,2001年版,第3页

　　[4]赫曼·罗斯 行政法与宪法的统一功能 [M]

　　[5]和田莫夫 现代行政法[M] 北京：中国广播电视出版社 1993年版，第36页

　　[6]盐野宏 行政法[M] 北京：法律出版社 1999年版，第49页。

　　[7]龚祥瑞.比较宪法与行政法[M].法律出版社,2003年版，第5页。

　　[8]王名扬.法国行政法[M].中国政法大学出版社,1998年版，第34页

　　[9]杨海坤.中国行政法基本理论[M].南京大学出版社,1992年版，第89—90页。

　　[10]傅国云：《论行政委任立法及其监控模式》，载胡建淼，主编：《宪法学十论》，法律出版社1999年版，第177页。

　　[11]参见〔美]理查德·B.斯图尔特:《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2(X犯年版，第29一60页。