摘 要：股东资格的认定涉及实质要件和形式要件两个方面，其中实质要件没有特别的程序要求，形式要件除具有书面记载的特征外，还与法定的公示程序相关。对于两者的关系，传统观点认为实质要件更重要，通说认为实质要件和形式要件分别适用公司内部和外部两种不同的法律关系。然而，新近形成的“形式要件优先适用、实质要件个别适用”观点已渐成有力学说，其根本原因在于公司法的团体法性质，而且对该学说应该从实体和程序两个不同角度明确其法学机理。

　　关键词：股东资格;实质要件;形式要件

　　股东资格的认定一般涉及实质要件和形式要件两个方面的问题。其中，实质要件就是指股东出资，包括出资协议、实际出资行为、出资证明书、实际行使股权等，虽然这一要件有时也表现为具有法律效力的文件，但并无特别的程序要求;形式要件除具有书面记载的特征外，还与法定的公示程序相关，包括公司章程记载、股东名册登记、公司登记机关登记。在正常情况下，表征股东资格的实质要件和形式要件应该是一致的，因为投资人已向公司投资，所以这种投资关系必然记载于公司章程、股东名册或工商登记文件上。但是，在实践中，往往会出现实质要件与形式要件的分离，从而使基于不同要件对股东资格的认定出现相互矛盾的判断。于是，理论界和实务界产生不同的认知，并派生出不同的股东资格确认模式——实质要件标准和形式要件标准。本文拟从法理的角度对上述两种标准的运用作一探讨，以求教于学界同仁。

　　一、实质要件和形式要件的关系

　　关于法律事实的真实属性体现为“客观真实”、“法律真实”两种理论。[1] “客观真实”是指诉讼中司法工作人员运用证据所认定的案件事实符合案件发生的客观真实情况。“法律真实”是指裁判中对事实的认定应当符合实体法与程序法的有关规定，应当达到从法律的角度可以认为是真实的程度。[2]尽管“法律真实”是以质疑、反思“客观真实”为基础而提出的，但由于该理论不能解释为什么应当追求“法律真实”而可以放弃“客观真实”。因此，实际上，“客观真实”仍是“法律真实”的归依，“法律真实”应是“客观真实”的外化。“法律真实”属于认识论上的“客观真实”，但却不可能等同，必须具有并保持反思性。

　　“客观真实”和“法律真实”的这种关系运用到股东资格认定领域，可以得出这样的结论：反映“客观真实”的证据只有在具体场合下符合“法律真实”的操作标准，才具有意义并被采用;同时，被采信为是“法律真实”体现的证据不能剪断连接“客观真实”的脐带，否则证据采用就没有了正当性。众所周知，实质要件和形式要件不同程度地具有表征股东资格的功能，两者均可能被采信为是反映法律事实的证据。由于形式要件经由法定的公示程序固定，可能更趋近于“法律真实”，而实质要件是实际出资行为的体现，可能更趋近于“客观真实”。当然，这并不是绝对的，只是一个盖然性的推定。但是，我们仍不妨认为，实质要件是形式要件的归依，形式要件是实质要件的外化，形式要件采用与否取决于实质要件是否是“法律真实”与“客观真实”一致性的体现。析言之，当形式要件与实质要件相符时，两者反映的事实既符合“法律真实”的程序标准又符合“客观真实”的实体标准，均可以是确认股东资格的证据，也就不存在股东资格的争议了。当形式要件与实质要件相冲突时，两者反映的事实就会出现矛盾，哪个要件证明的事实最接近于“客观真实”，且证明事实的过程符合“法律真实”的程序标准，该要件也就成为确认股东资格的证据。由此可见，无论实质要件还是形式要件，均不能绝对地成为确认股东资格的证据，单纯的形式要件标准或者实质要件标准在实践中都是站不住脚的，应当结合具体情形，选择最为恰当的要件作为认定股东资格的证据。

　　二、“形式要件优先适用、实质要件个别适用”的缘由

　　在认定股东资格的过程中，传统见解认为，实质要件较形式要件更为重要，形式要件只是实质要件的外在表现，或者说是对股东出资事实的一种记载和证明;通说认为，根据争议当事人的具体构成，实质要件和形式要件分别适用于公司内部和外部两种不同的法律关系;近年来有学者认为，应当按照形式要件优先适用、实质要件个别适用的原则。[3]2006年8月最高人民法院民二庭发布《民商事审判若干疑难问题——公司法(上)》，其观点为：股权确认纠纷应根据争议当事人的不同决定取舍，当事人均为股东的，应侧重审查实质要件，纠纷发生在公司与股东之间或股东与第三人之间的，应侧重审查形式要件。这一主张看似为通说，其实不然，理由在于：股东资格是股东针对公司的法律关系，脱离公司无所谓股东，股东资格确认应以公司为对象，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)(征求意见稿)》亦指出“请求确认股东资格的案件，应当以公司为被告”。可见，不同主体之间产生股东资格争议，公司都必然参与诉讼，当事人不可能均为股东。单纯股东之间发生的股东资格争议，不是公司法问题，而是个人法问题。因此，认定股东资格的案件，重点应放在形式要件的审查上。可见，最高院的观点实际上与近来的学者主张基本一致。

　　笔者对后一种观点亦表示赞同，其原因要追溯至公司法的团体法性质。首先，形式要件优先适用与公司法规范内部法律行为的立法理念相一致。股东之间、公司与股东之间的内部法律关系以及关乎股东权利义务的公司设立、变更、撤销等公司形态变化活动，是通过一系列民事法律行为来实现的。在民事法律行为的效力上采取何种立法模式和理念，与采用哪类要件作为确认股东资格的标准，关系极大。学术界对此主要有真意主义(也称意思主义)与表示主义两种理念。笔者赞同后者，即内心的效果意思不是意思表示的成立要件，民事法律行为的效力应以表示行为来确定。各国立法在团体法领域都贯穿表示主义的立法理念，这种理念也体现在对股东法律行为的规定中，如公司立法一般都规定股东的法律行为采用决议或共同签署章程的形式，这种团体性法律行为不仅具有要式主义外观特征，而且都要求经过一定法律程序并在一定范围内公开，因而具有公示性。可见，关于公司内部法律关系的民事法律行为的规定，同样贯穿表示主义的立法理念，这与个人法明显不同。众所周知，表示主义与形式要件相一致。因此，形式要件优先适用符合现代公司立法的基本理念。其次，形式要件优先适用与公司法追求的价值目标相适应。公司法追求的价值目标是团体法律关系的稳定、公司多元利益主体之间的交易安全与效率。团体法律关系的稳定要求公司设立、存续、成员构成应保持适当稳定性，这是交易安全的基础。而交易安全又是交易效率的基础。为此，立法者因应现实的需要做着不懈的努力，主要表现在：第一，公司法要求公司从设立到解散都须经过严格的法律程序。其机构建立、财产归属、权利能力和行为能力取得不仅需股东有共同的意思表示，而且须经法定程序登记、公示;公司设立、各种事项变更所经过的各个法律程序以及形成所需的各种法律文件，都具有一定的形式外观。所以，形式要件是对股东资格取得的法律要求在证据形式上的反映。第二，公司法对公司的设立、存续和消亡以及内部成员的关系要求具有公示性。为了使交易相对人在交易过程中能通过公司外观了解和判断公司资信状况，公司法规定公司设立、变更、撤销，包括股东名册、工商登记等重要事项，要以法定形式在相应范围内公开，以使相对人周知，免受不测损害。股东资格以合适的表面证据予以公示，正是立法对公司内部稳定性和交易安全的必然要求。第三，公司法要求公司营业、资本构成、股东等事项具有形式化外观并通过法定形式和程序进行公示。公司营业情况、经营管理的重大事项包括股东构成的文件所具有的形式外观和公示性，成为债权人或其他投资人、股权受让人对公司及其股东的信赖基础，可以最大限度地避免交易无效和浪费。由此可见，正是因为公司法作为团体法具有上述公示与外观主义特点，在认定股东资格时，应优先考虑公司对外的形式性、外观性，重点审查股东应具备的形式要件。

　　既然如此，为什么要个别适用实质要件?理由在于：公司法是典型的团体法，同时它也是私法的一部分，属于民法的下位法，其当然不可能完全脱离于民法的核心理念——意思主义的约束和影响。更准确地说，公司立法应以表示主义为主兼采意思主义的观念，关键是要慎重考虑意思主义的作用范围，以便不影响公司法追求安全和效率的价值本位。具言之，实践中不可避免会出现股东未记载于形式要件之中的情形，如出于合法原因而采取隐名方式投资公司、因增资而加入的股东正在申请股权登记，股权转让后受让人未被登记或登记申请被无理拒绝，因管理混乱未将股东记载于公司有关文件，甚至公司未置备有关文件，等等。此时，如果一味要求按照形式要件确认股东资格，不仅会导致出资人遭受不公平待遇，而且也不利于构建公司内部稳定、和谐、信赖的关系，还有可能妨害交易安全、扰乱交易秩序。因此，确认股东资格时，尽管形式要件应优先适用，但并不是说实质要件没有用武之地，在有些情形下仍有个别适用的必要。

　　三、“形式要件优先适用、实质要件个别适用”的解读

　　1.应然法与实然法的启示

　　法有应然法与实然法两个方面。应然法即“应该是怎么样的法”，是根据其自身的特性而应达到某种理想状态的法。实然法即“实际上是怎么样的法”，是现实存在、实际发生效力并对人们行为产生作用的法。[4]一般而言，应然法与实然法既是一致的，又是不一致的，即某一制定法(实然法)既可能完全符合事物的本质，也可能只是部分甚至完全不符合所调整的客观社会关系的性质和价值取向(应然法)。因此，应然法与实然法既有区别更有联系。鉴于以往的经验，对于法的概念要在坚持应然与实然相统一、以实然为主导的原则进行揭示，不能只注意应然法而不注意实然法，不能以应然法代替实然法。[5]哈特 “良法亦法”、“恶法亦法”[6]的主张，可谓对应然法、实然法与法的关系作出了完美的解说。不仅如此，实然法是应然法调整社会生活、规范人们行为的媒介;应然法以实然法为载体固化公平与正义的目标。因此，应然法可以并应当转化为实然法，这是其终级目标。而这一转化过程必须借助立法活动，即有权机关依照一定程序而进行的充分发挥能动性的行为。作为法理学中非常重要的一对概念，应然法与实然法普遍适用于包括公司法学在内所有的法学领域。那么，股东资格也应当有应然与实然的区分。由此，不妨以应然法与实然法之间关系的基本原理，把握股东资格应然与股东资格实然的关系，解决股东资格确认问题。

　　一般而言，股东资格的应然与实然作为股东资格项下的两个方面，是因认缴股份而生的。但是，实际出资和记载登记的状况可能完全符合应然要求，也可能部分甚至完全不符合理想状态。可见，股东资格的应然与实然的关系同样是虽有区别，但更有联系。具言之，公司运作规范时，股东同时具备形式要件和实质要件，而且相互之间得以印证。[7]此时，股东资格的应然与股东资格的实然具有同一性，这是理想的状态。如此，股东资格确认就是极其简单的问题了。然而，我国公司设立和运作不规范的现象比较普遍，经常导致形式要件或实质要件的缺失或者两者相互矛盾，这是现实的状态。[8]于是，出现股东资格确认的问题。受应然法与实然法关系的启示，处理股东资格争议，必须要注意两点：就实体角度而言，坚持应然与实然相统一、实然为主导的基本原则;就程序角度而言，必须通过某种法定程序实现股东资格由应然向实然的转化。

　　2.实体角度的解读

　　所谓“形式要件优先适用”并不意味着任何情况下形式要件具有绝对适用的效力，实际上是形式要件处于相对优先适用的地位。因为，无论是公司章程、股东名册，还是工商登记，仅是在一定范围内具有权利推定的效力或对抗的效力，如果有实质要件可以将其推翻，则不能以此为据，应以实质要件认定股东。这也正是所谓“实质要件个别适用”的意义。申言之，形式要件持有人主张股东资格只是无需举证，而实质要件持有人必须承担推翻形式要件的举证责任。可见，从实体角度对“形式要件优先适用、实质要件个别适用”的解读，最终归结到实质要件是否足以推翻形式要件。从民法理论来看，意思表示瑕疵的表意人应当被赋予撤销权，即当表意人的意思表示不一致或意思表示不自由时，表意人可以行使撤销权使法律行为归于无效，也可以放弃行使撤权使法律行为产生效力，还可以行使变更权变更法律行为的内容。[9]依此理，认定股东资格的过程中，应当赋予当事人撤销权。因为，股东资格争议是由形式要件与实质要件不一致引起，实质要件与意思表示中的内心意思相关，形式要件则反映意思表示中的表示行为，两者的冲突与意思表示瑕疵具有理论上的同质性，应当允许公司中的相关主体行使撤销权，以实质要件的存在为由请求撤销或变更公司相关文件的内容，从而形成新的形式要件。

　　其实，从本质上看，形式要件是依法定程序设定并用于限制出资人享有和行使权利的屏障，以此保护善意的公司、股东和第三人。一旦解除限制的条件成就，无所谓信赖保护的问题，形式要件即应让位于实质要件。具体来说，涉及股东资格的争议无非发生在以下三种法律关系中，即公司及其股东与第三人之间、公司与股东之间、股东与股东之间。在认定股东资格的过程中，三种不同关系下“形式要件优先适用、实质要件个别适用”的一般原则也会呈现出不同形态。首先，涉及公司及其股东与第三人之间的关系，一般第三人是通过正当的公开途径了解公司的股东构成及其他重要情况，并据此对与公司的交易作出判断。此时，确认股东资格的证据，必须具备对外公示的功能并具有强烈的公信力，而形式要件相较于实质要件，公示公信力更强。因此，“形式要件优先适用、实质要件个别适用”的一般原则应得到严格的遵循。其次，涉及公司与股东之间的关系，这本是公司自治的范畴，但存在股东资格争议的情况下，不是公司自治能够完全解决的，大多数必须由司法权力加以解决，可以说是一个公共问题。理由在于：公司作为团体组织，由若干以自身经济利益最大化为目的的股东集合而成，个体股东的权利仍然受多数股东形成的公司意志的约束，所以说，每个股东享有和行使股权不能损害公司和其他善意股东的利益。此时，即便是在公司内部，也应一般性地推定公司和其他股东对通过法定程序公示的形式要件产生信赖。因而，一般来讲，股东资格的认定要优先适用形式要件。如果有充分证据证明实质要件可以将其推翻，即在公司内部关系中实质要件所具有的公信力比形式要件的公信力要强，则可以依实质要件认定股东。当然，主张股东资格的一方要承担以实质要件推翻形式要件的举证责任。因此，“形式要件优先适用、实质要件个别适用”的一般原则依然成立。再次，涉及股东与股东之间的关系，主要是确认隐名出资人抑或显名出资人具有股东资格。股东资格是股东针对公司的关系，此时确认谁为股东实际上仍然应当归结为股东(指显名出资人和隐名出资人)与公司之间的问题。因而，采信证据时亦应坚持上述原则。至于显名出资人与隐名出资人之间仅对利润收取发生争议，因无碍公司和其他股东的利益，应依实质要件来解决。但需要明确的是，这只是个人法问题，而不是团体法上的股东资格确认问题。上述只是从法理角度对形式要件和实质要件的效力作出的分析和推论，我国《公司法》尚未有明文。

　　3.程序角度的解读

　　当实质要件足以推翻形式要件时，除实体的效力问题外，还应当从程序角度进行思考。因为，公司依形式要件(指股东名册)的行为可以免责，应然股东不能直接向公司主张行使股权。所以，股东资格应然转化为实然应当借助相应的程序，这类同于立法程序对应然法转化为实然法的介入。否则，应然股东不能成为公司法律关系的主体。一般来说，这一程序应当包括公司确认程序和法院确认程序两个层级。但是发生股东资格争议时，只有无异议股东的情形，公司确认程序才能真正发挥作用，多数情形下必然通过法院确认程序来解决问题。由此可见，一般来说，司法程序是股东资格应然与实然的媒介，法院是转化过程的操盘手。这正如撤销权(包括变更权)只能由当事人向法院(或仲裁机构)主张一样，相关主体变更公司文件的请求亦必须通过司法程序来完成，而不能由公司及其股东，或者第三人私力解决。如果由当事人进行自我救济，意味着公司或第三人可以依据实质要件推翻形式要件，这将使股东资格认定的随意性和任意性大增，违背公示与外观法理。值得一提的是，由于股东资格争议涉及法律关系众多，不宜采用仲裁程序。因此，实质要件只有法院才有权适用，其作用领域在诉讼程序启动之后。当然，公司和股东达成一致意见，以公司确认程序处理股东资格争议的，不在此限。

　　以上分析表明，认定股东资格时，形式要件处于优先适用的地位，实质要件扮演个别适用的角色。而且，在公司存续的过程中，除诉讼期间法院可视实质要件是否足以推翻形式要件的情形确认股东资格外，均可凭形式要件判断股东资格。可见，股东资格应然与实然的思考方法，是在诉讼过程中融入了运用实质要件的合理因素。

　　参考文献：

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