综合文献本文认为，两岸民商事司法协助的立法在两岸人民的共同努力下，已取得了一定的成果，但是由于两岸的政治现状，尤其是台湾方面的诸多限制，两岸司法协助尚未取得突破性进展。

　　二、海峡两岸民商事司法协助的基本原则

　　李继认为，中国的区际法律问题具有明显不同于其他多法域国家的特性;同时，在祖国统一大业尚未完成的现阶段，中国的区际司法协助制度在模式选择上还负有绝大多数其他多法域国家同类制度所没有的历史使命。这些特性和使命决定了我国不能照搬其他多法域国家的现有区际司法协助制度的建立模式，而是在坚持一定的原则基础上，吸取其他多法域国家区际司法协助模式中能够为我所用的因素和做法，确定我国的区际民商事司法协助制度的建立模式。这些原则包括：1、国家主权统一原则;2、保障特别行政区的高度自治原则;3、从中国国情出发的原则。[16]

　　李高超提出：1、维护国家主权原则;2、坚持“一国两制”原则;3、各法域平等原则;4、简便高效原则;5、促进两地经济交往原则。[17]郭燕枝与李高超学者基本一致，提出了：1、“一国两制”原则;2、平等协商原则;3、务实原则。[18]渠丽娜、冀素兰提出：1、一个中国原则;2、“一国两制”原则;3、平等互利原则4、国际条约优先原则。[19]

　　郑远民，吕国民提出了解决内地与香港区际司法协助的基本原则，对两岸民商事私法协助具有借鉴意义：1、坚持“一国两制”，维护国家统一;2、坚持平等互利;3、保护当事人合法权益，促进区际交往与合作;4、诚意与信任原则。[20]李静将其归纳为以下几个原则：1、坚持“一国两制”原则，维护国家统一;2、坚持各法域平等原则，促进和保障正常的区际民商事交往;3、坚持实事求是的原则，促进和维护各个法域的繁荣稳定。[21]李广辉提出了五项基本原则：1、一国两制原则;2、平等协商原则;3、灵活简便高效原则;4、参照国际条约与国际惯例原则;5、促进两地经济共同发展原则。[5]宋渝玲提出：1、平等原则;2、善意原则;3、有限制的公共保留原则。[2]

　　马荣认为应坚持以下原则：1、维护国家统一原则;2、法域平等原则;3、诚信与信任原则;4、互惠互利原则;5、效率原则。[13]裴普提出：1、“一国两制”，维护国家主权统一原则;2、法域平等与合理限制相结合的原则;3、互惠务实、促进交往和共同发展的原则。[22]

　　朴银实提出：1、维护国家主权及祖国统一的原则;2、各法域平等互利、协商一致原则;3、保护当事人合法权益原则;4、高效便捷原则;5、借鉴习惯原则;6、参照国际公约、国际惯例原则。[23]

　　综合以上学者的观点，笔者认为马荣学者的五项基本原则在处理两岸民商事司法协助中具有较大的适用性。

　　三、目前海峡两岸民商事司法协助存在的问题及对策

　　(一)大陆有关的区际私法立法存在的问题

　　郭恒、李泉认为：很长一段时间我国大陆地区与台湾有关的立法空白，[24] “关于台湾地区自然人和法人在祖国大陆的民商事法律地位问题曾经成了法律上的盲点。” [25]两岸开始解冻后，大陆开始重新确认台湾地区居民在大陆的民商事法律地位，较早的如1987年12月发布的部门规章《中华人民共和国专利局关于受理台胞专利申请的意见》[26]，其中明确台胞向大陆专利局申请专利享有与国内自然人同样的权利。一系列与台湾有关的规范性文件随海峡两岸关系日益频繁而相继出台，各省、直辖市及自治区等也相继出台了一系列解决与台湾地区有关民商事法律冲突的地方法规。

　　我们可以看到，我国大陆已通过一些专门立法和司法解释，在解决区际法律冲突方面有了突破，但是并没有从根本上改变处理涉台案件“无法可依”的状况。从整体上看，大陆地区的立法是零星的，绝大部分是行政规章与司法解释，没有系统性和完整性，只在少数领域确立了台湾地区自然人和法人在大陆的民商事法律地位，很少立法涉及区际司法协助问题，在绝大部分问题上尚没有法律法规可遵循，因而可以说大陆在与台湾地区有关的区际私法的立法上已远远落后于现实的需要。这种立法上的问题反映在司法实践中的结果是：1、我国大陆人民法院在审理大部分涉台民商事案件时，不知道是该赋予台湾地区一方当事人以境内当事人的诉讼权利和义务还是该比照关于外国人的规定。实践中法院做法不一，造成了在程序法适用上的不一致;2、在适用实体法时由于对台湾地区的民商事法律定性尚不明确，法院只好一概排除适用台湾地区的民商事法律而选择大陆法律，也就不一定能公正、有效地保护双方当事人的合法权益。

　　(二)台湾地区有关的区际私法立法存在的问题

　　自台湾当局1987年11月开放台湾民众赴大陆探亲后，台湾当局深感“两地区人民的重婚、继承等事件接踵而至，其因而衍生其他的种种法律问题……”。关于这些问题的处理，或现行法上无规定，或依现行法规定不尽合理。在如此背景及台社会各界迫切要求下，台湾当局于1992年颁布通过了《两岸关系条例》[14]，作为专门处理海峡两岸区际法律冲突的基本法律。

　　时至今日，为适应海峡两岸关系发展变化巨大的情况，《条例》已历经大小8次修正，最近的一次修正在2003年10月9日，这是最大规模的一次修正，“新增条文37条，修正条文55条，调整比例高达70%，大幅调整了有关两岸协商、“三通”、经贸文教交往的各项具体规定”。《条例》经过8次的修订，有一定完善，但是“这些细节上的改进并不能改变‘条例’在整体上给人留下的‘开放没到位、限制不放松、缺乏前瞻性’的印象。” [22]

　　裴普认为：台湾地区法院适用《条例》的大部分条款尤其是适用肆意扩大台湾地区法律适用和对祖国大陆人民的民商事权利进行不平等限制的条款解决两岸区际法律冲突，只是增加台湾地区法律的适用，不仅无益，还会损害大陆人民的正当利益，妨碍两岸的正常交往，影响两岸民商事交往的繁荣与稳定。[22]

　　宋锡祥提出：由于历史的原因，大陆与台湾地区至今尚未建立起相互提供民商事司法协助的运行机制，但在相互认可和执行对方民事判决方面，双方都有了相应的规定。在送达文书上，迄今为止，两岸还没有作出相应的安排。而在调查取证方面，除了公证书的使用和查证外，还没有符合两岸人民需要的完善规定。因此，两岸在诉讼过程中还谈不上相互之间的配合与合作。当前，两岸司法和行政机关尚未建立起行之有效的协助关系，对诸如知识产权等的侵权行为调查、取证范围极为有限，包括传唤当事人或证人协助调查和取证均十分困难，因而直接影响到人民法院对侵权事实的认定和对侵权的处理。而法律文书的及时送达和诉讼材料包括证据的取得，是当事人在诉讼中充分维护自身合法权益的前提，也是裁判公正的保证。如果在调查取证或者在文书送达方面的合作中出现某一环节的缺位，就会使处理涉台案件的公正性、合理性受到较大的限制。因此，在相互送达法律文书和调查取证方面的合作与安排，其重要性绝不亚于对裁判的承认与执行。[4]

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