摘要：随着行政自由裁量作为一种行政方式的广泛运用，其“自由性”和“封闭性”所隐含的弊端也显现出来。为了提高裁量水准，行政权以自我约束的方式限定裁量空间的制度形式，也即行政裁量基准制度，成为一个大的发展趋势，但是两者究竟如何运作才能保证行政价值的最大实现，仍然是摆在我们面前的巨大问题，笔者欲通过对两者深层次，即对立与统一关系的分析来寻找答案。

　　关键词：行政裁量基准 自由裁量 合作 对抗

　　“有许多事情，并非法律所能规定，这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益的要求来处理。”[①]“法治要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。现代统治要尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权。”[②]“政府离开了裁量权就无法运作……裁量权不可避免地存在于各级政府各个行政机关之中。”[③]然而由于理性的有限性，我们也必须承认行政机关及其工作人员的裁量性，法治的理念要求对行政裁量权的合理约束，发挥其应有的作用。在约束行政裁量，防止行政恣意的制度建设方面有以下几种走向：一种走向是在行政诉讼中，由司法权对行政裁量的范围、目的等进行司法审查。这一思路比较符合权力制衡的法治理念。另一种趋势便是加强程序立法，提高行政行为的透明度，建立公开、公平、统一的行政程序，促使行政行为程序化。第三种走向是遵循行政先例，作为拘束裁量权运用的方法在国外的法院判例中经常可以见到。第四种走向是行政权以自我约束的方式限定裁量空间的制度形式，建立对行政裁量的法解释约束机制，“在法律解释方面急需对自由裁量的定性或定量解释。应当将法规中有关自由裁量的部分形成一个解释细则。这样既便于行政行为的操作，又防止滥用职权。”[④]

　　关于对自由裁量的控制，理应是多角度全方位的，但是我们也应该认识到羁束是有重点的。司法审查更多地是一种事后规制，且进入诉讼阶段的行政裁量也只是少数。而加强自由裁量的程序建设是对自由裁量运行中的控制，加之自由裁量权行使的程序规则的复杂性和多样性，也很难实现对自由裁量权的良性制约。由于先例制度天然与我国法律体系不相匹配，亦无法构建。所以我认为第四种走向是比较合理且具有巨大实际效用的拘束手段，其对自由裁量权运用的法律规范加以优化，从根本上细化了裁量的标准，对自由裁量幅度进行分档和设限，压缩自由裁量的空间，这是自由裁量权运行前的控制。本文便是想通过对行政裁量基准与自由裁量关系的分析，从而获得两种制度良性互动的最佳模型，略陈管见。

　　一、自由裁量权的定义及必然性

　　(一)自由裁量权的定义

　　对行政裁量权研究最早的应是德国学者玛雅，他认为行政裁量是指行政主体及其职员根据法律规范所设定的范围、限度乃至标准或者原则，按照自己的理解做出判断和处置的方式、方法或者形态。

　　英国《牛津法律大辞典》对裁量权的定义为“酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予该权力主体以权力或责任，使其在某种情况下可以行使裁量权，有时是根据情势所需，有时则是在规定的限度内行使之。”[⑤]

　　王名扬在《美国行政法》一书中的定义是：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[⑥]

　　罗豪才在其主编的《行政法学》中对自由裁量权的定义是：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权利。”[⑦]

　　方世荣先生在其主编的《行政法和行政诉讼法学》中的定义为：“所谓行政自由裁量权，是指行政机关在法定的范围和幅度内，自由进行选择或者是自由根据自己的最佳判断而采取行动的权力。”[⑧]

　　英美法系与大陆法系虽然对自由裁量权的界定存有争议，但本人认为自由裁量权的权能范围应当包括对不确定法律概念的适用，因为德日单独列出不确定法律概念是因为其法律制度要求行政机关对此类概念的适用要接受法院的审查，从而限制行政权力的滥用，而我国的制度设计不会引发这样的问题。我们从以上的诸多定义中可以将自由裁量权的适用范围或者说权属内容简单地概括为三方面：第一，对不确定法律概念的界定;第二，行政行为的作为与不作为;第三，在可供裁量的范围内选择如何作为。这样的概括同样也来自对法律条文的实证分析。如《渔港水域交通安全管理条例》[⑨]第二十一条第三项规定“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的，”可予警告或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量的标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的裁量权。这是对不确定法律概念界定的体现。又如《海关法》[⑩]三十条第三款：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”在此处，海关不仅对处理方式有选择权，而且“可以”也表明允许海关作为或不作为。再如《食品卫生法》[11]第四十七条规定违反本法规定，食品生产经营人员未取得健康证明而从事食品生产经营的，或者对患有疾病不得接触直接入口食品的生产经营人员，不按规定调离的，责令改正，可以处以五千元以下的罚款。这里“五千元以下的罚款”显然给了行政机关很大的选择权。

　　我认为在这三项权能中，不确定法律概念的解释以及对其他法律概念的正确理解是作出行政行为的前提，决定作为与不作为是桥梁，虽然在大多数情况下行政机关工作人员会为了本部门的利益以及工作的要求而基于“使命感”采取作为的方式，但是不能排除工作人员基于贿赂、人情、懒惰等原因而一概不作为，而在裁量范围内选择作为的方式才是自由裁量权的真正行使。

　　(二)自由裁量权的必然性

　　二十世纪以前，欧美发达国家的政府职能主要是对内维持秩序，裁量权被认为是专断权利的集中体现而被完全否定。但随着工业革命，城市化的大规模展开，社会管理事务的不断扩大，政府职能相应扩大。为了推动行政权力的有效行使，立法机关在授予行政机关广泛权利的同时，也往往赋予行政机关在政策选择、行为方式方面广泛的自由裁量权。一般认为，行政过程中自由裁量权因素最为明显的表现乃是由于某种具体、明确的法律规则的缺乏，致使行政机关及其官员合法地获得某种根据其判断与斟酌而做出决定的权力。“……自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量的法，那它又是什么呢?”[12]显然，自由裁量权是现代法治所不可缺少的，对其必然性的分析旨在说明：对于自由裁量权在运行中所产生的问题，只能对自由裁量权进行合理的限制，而不能否定它的存在，甚至完全抹杀这一制度存在的价值。

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