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软法视野下的行政裁量基准 ——立法理论
来源:互联网 sk006 | 扈晓雨
【分  类】 政治与法律法学
【关 键 词】 制定主体 自由裁量权 各级地方人民代表大会
【来  源】 互联网
【收  录】 中文学术期刊网
正文:

  内容摘要:行政裁量基准的制定主体是各级行政部门,首先由省级行政部门制定出一定的“框架”,然后由地方各级行政执法部门根据各地的实际情况做出确定的适合本地的行政裁量基准。行政自由裁量权不能被剥夺但是要有一定的限制,地方各级人民代表大会在各级行政执法部门制定行政裁量基准时全程进行监督确保公众的知情权和参与权。

  关键词:制定主体 自由裁量权 各级地方人民代表大会

  自从国务院推出《全面推进依法行政实施纲要》将行政裁量基准制定的权利下放到各个省政府的手中,制定行政裁量基准掀起了一阵热潮。各地方政府纷纷行动制定行政裁量基准。

  随着公民维权意识的增强,行政裁量基准引起了社会的重视,社会对于政府——这个公权力的执掌者——权力的行驶,越来越关注。行政裁量基准这个行政执法过程中最敏感的部分自然得到了社会的重视。类似于“山东法警执法案”等一系列的“同案不同罚”的案子,让社会对行政执法产生了不信任,公众或多或少的都会将行政执法与“腐败”“人情”联系在一起。行政执法的依据自然而然成为了公众重视的部分。行政自由裁量基准的制定是行政执法使行政相对人信服的前提,所以行政裁量基准的制定成为公众最想知道的部分。如何制定行政裁量基准才能将行政执法与社会的冲突降到最小?由谁制定行政裁量基准才能最符合社会的意愿?制定行政裁量基准应经过多少程序?这一系列的问题是我们制定行政裁量基准必须考虑周详的,这样最后才能达到公众与行政执法双方皆满意的目的。

  首先,先要明确行政裁量基准的制定主体。行政裁量基准从其性质来看是行政执法的依据因其制法权由人民代表大会让度给了行政执法部门,所以从这个角度来说行政裁量基准是软法而非“硬梆梆的法”。而行政裁量基准立法权的让度正是贴近社会的最好体现,行政裁量基准由行政部门依据自己的职权进行制定。因为行政部门是行政执法的执行者,处于行政执法最前沿,所以行政部门拥有了由立法机关让与的行政立法权力,能够将其运用到最好。

  既然确立了行政裁量基准的制定主体为行政部门,行政部门就应该做好立法工作。行政部门要制定行政裁量基准,先要做好立法预计。

  行政执法部门是由多个行政执法机关组成的,并且不同的地区经济发展水平不同,社会不可能接受千篇一律的执法力度。现在国务院将行政裁量基准制定权力下放到各省级行政部门的手里,就是要从最根本的实际出发。所以应该先以各省为地域根据各省的实际情况制定出各个行政部门行政执法的力度大小。这个立法环节应遵循如下的步骤:

  第一,先由省级各行政部门制定一个最基本的行政执法“框架”,然后将初步形成的“框架”送到省级以下各行政单位的各行政部门。这样便于行政执法“量体裁衣”,便于更加贴近社会,更加容易使行政相对人接受行政执法的结果。可以使行政裁量基准的制定与实际相切合,行政裁量基准的作用可以发挥到最优。但是要注意的是,在省级制定的“框架”中应该是在特定的领域内确定一些具体没有太多浮动的基准,先给自由裁量权套上一个“笼子”。例如,对无营业执照商贩的监管,要将各种情况考虑周全:盈利与否,时间长短,是否受过处罚属于再犯,有无侵害其他权利等各方面。省级的制定应该确定一个基本的框架和具体的可以进行选择的基本数值,并且该数值尽量限制在一定的可选择的范围内,故而省级以下的各级地方行政部门所要做的就是针对自己的执法地方选取相对应范围的数值。

  第二,在行政部门制定行政裁量的时候,要注意各个不同的行政执法部门制定的各自的行政裁量基准切实符合各省的情况。所以在制定的过程中要注意同其他部门的相互交流联系。各个不同的行政执法部门在总的思想上应该是一致的:贴近现实并且有惩罚警告的执法作用,为社会所接受。

  第三,在行政执法的过程中,各个行政执法部门应该对自己主管的部分进行彻底和准确的整合,针对目前的社会和执法的经验,给出一个最适当的行政执法的处罚范围。从开始就不能疏忽各个地方的微小差距,力求做出最贴近社会的行政裁量基准。

  其次,既然是行政执法的依据,就会必然面对一个问题——是否还要存在自由裁量权?如果存在那应该如何规制呢?从执法公正,切实做到一切都是依法律而实行,行政执法人员在进行行政执法时完全依据行政执法的条款,这或许会使社会相信并信服行政执法,但是这不是与我们生活复杂、情形多变相违背吗?“对于行政自由裁量的行使而言,我们并没有充分理由相信,裁量幅度的压缩就必然带来更高质量的裁量和正义”。[①]如果将行政自由裁量基准压缩会带来高质量的行政执法,那是最好不过的但是事实不是这样的,而且如果将行政自由裁量基准完全压缩成硬套法规,我们不禁要感叹一句:这还有行政裁量基准制定时的目的吗?

  “由于行政管理事务的无限性与法律的有限性的矛盾使然,行政管理事务的专业性与立法者的非专业性的矛盾使然,政治、政策需要相对灵活性和法律需要相对稳定性的矛盾使然,形式正义要求公平性与实质正义要求公正性的矛盾使然。这四点突出了强调了行政裁量的合理性和必要性。”[②]由于行政管理的上述四点特殊性,所以自由裁量不可废除。

  “裁量对规则体制的运转在逻辑上是完全必要的,实际上是不可消除的:它们无法消除,除非消除规则体制自身。”[③]行政执法的本身特点就是需要这自由裁量的,如果没有了行政自由裁量,那行政执法就会出现远离社会生活,成为与立法初衷有很大偏颇的执法行为。这正如“如果试图通过具体化的裁量基准技术而一劳永逸地解决自由裁量问题,则未免是一种简单化的幼稚。”[④]行政执法是与生活密切相关的执法,在社会纷繁复杂的情况下,只用一种具体的规则去制约一切的情况就没有了对区分和变化,没有了行政执法应具备的人性化和变通性。

  所以“自由裁量”这个权力是需要我们保留给行政执法机关的,但是为了减少自由裁量泛滥的后果,排除“人情案”“腐败案”,我们就需要将行政裁量基准做一定程度的细化。“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力,而应是法定的、有一定之规的权力。”[⑤]但是不能一细到底,使细化变成“僵化”。我们需要各个行政机关根据各自的实际情况制定出各自执法的基准范围。每个行政机关都需要把握一定的“度”,至于这个“度”的掌握就是各级行政执法部门需要重点把握的地方了。

  再次,我们需要探讨是最重要的部分,从省级到各个地方的行政执法部门我们应该如何确定自由裁量的“度”呢?这是制定行政裁量基准最重要的部分。为了保证公平、公开,我们需要有从上到下的完整的程序安排。其中最重要的就是公众的知情权和参与权。

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