摘要:清末以来的中国民事立法继承了法国和日本的传统,强调抵押权的附随性,抵押权不得离债权而流转。而在民国初年的民事实践中,存在抵押权脱离原债权而单独流转的转押习惯,其通常表现形式是抵押契据的转押。当时的大理院不仅承认转押习惯的合法性,而且在司法审判中确定了转押的若干规则。民国转押习惯和相关司法判例,为今天的抵押权问题提供了理论思考的线索。
关键词:民国 转押 习惯 司法
在国有银行基本垄断商业借贷业务的情况下,抵押权的流转问题似乎不是一个值得深思的问题,作为抵押权人的国有银行在条件成熟时通过拍卖途径实现抵押权,或者因为债务人还债而使抵押权消灭。在强大的国家财力后盾支持下,国有银行资金源源不断,即使出现经营危机时也由国家承担不利后果,一般不必考虑转移抵押权。但在借贷主体多元化的背景下,除了民营银行与国有银行一争高下外,一般企业也拥有了出借金钱的合法权利,从而使得普通企业能够成为抵押权人。那么,企业作为抵押权人在面临资金周转的困境时,是否可以将抵押权转抵押从而获得贷款呢?民国初年的民间契约实践中,存在抵押权脱离原债权而单独流转的转押习惯,大理院也在司法审判中确立了若干关于转押的法律规则。对转押习惯和相关司法判例进行整理研究,有助于我们思考今天的抵押权流转问题。由于目前学术界还没有对此问题进行研究,笔者运用民国大理院判例、民国习惯调查等资料对这一时期的民间转押习惯以及官方的司法引导进行梳理,并对其历史作用以及对当今社会的借鉴意义稍作探讨,以期抛砖引玉。 一、民初转押习惯及其合法性在大陆法系各国,由于对担保物权的特性认识不同,因而关于抵押权流转问题的规定也很不相同。在法国,从《拿破仑民法典》开始,就确立了担保物权附随性理论,该理论强调担保物权的设立以被担保债权的存在为前提,并随被担保债权的变化而变化,随被担保债权的消灭而消灭。而德国是一个承认担保物权独立性的国家,因此德国法上的抵押权与法国法上的抵押权有很大的不同,其抵押分为流通抵押和保全抵押两种,保全抵押只能随主债权的移转而移转,不得与主债权相分离而单独转让,或者供作其他债权担保。在流通抵押中,抵押权脱离主债权单独转移则被视为有效。日本起初接受了法国的担保物权附随性理论,不允许抵押权的单独转让和转抵押,直到1973年日本修改民法典时才有了变化,允许抵押权单独移转。[1]近代中国法律改革时,立法者接受了法国、日本的传统,从《大清民律草案》开始,每次民事立法都强调抵押权的附随性,如《大清民律草案》第1162条规定:“抵押权,不得离债权而为让与,或为他债权之担保。”[2]不过,《大清民律草案》中,除了规定抵押权之外,还专门规定了土地债务,在一定程度上承认抵押权的独立性。而到《民国民律草案》和《中华民国民法》中,土地债务因不符合中国的国情而被删除,抵押权的附随性理论占据了绝对的统治地位。
但在民国初年,抵押权脱离原债权而单独流转的习惯在一些地区是存在的,如贵州省的习惯:“债务人对于债权人设定抵押权,债权人因自己负有第三人之债务,得于无害于债务人之限度内,以抵押物转押于第三人,移作自己债务之担保。”[3]对于不动产抵押而言,其一般表现形式抵押契据的转押。贵州的资料没有明言,而另一些地区的资料则明确指出转押的直接经手物是契据。如直隶省清苑县,“甲以契押与乙,乙转押与丙,丙对甲有偿还请求权”。[4]热河经棚、林西等县则是:“甲借乙钱,甲以契据作押,嗣乙因需用甚急,以甲所押之契据转抵与丙,甲当时亦未知情,后乙远出未归或死亡,丙不能以甲之契据向甲索账。”[5]直隶与热河的具体规则虽不相同,却都有转押契约作为借贷担保的做法。经鹏、林西二县对转押有一定的限制,不通过前抵押权人,后抵押权人是不能向债务人提出偿债要求的,这实际上是倾向于否定转押。不过,该习惯似乎暗含着另一层意思,即如果前抵押权人在场的情况下,后抵押权人可以向债务人要求偿还债务。而清苑县则是绝对承认转押,后抵押权人可以不经前抵押权人而持抵押契据直接向抵押人提出偿还债务的请求,这很类似于德国的流通抵押的转让。只不过,德国的流通抵押的转让是“不要式的合意+抵押证券的交付”,[6]而清苑的转押则是“前后抵押权人之间的合意+抵押契据的交付”。
既然民间实践中允许转押的存在,那么因转押而产生各种纠纷就是很正常的事情,在司法审判过程中,各级审判机关不可避免地遇到了各种转押案件。而大理院作为最高司法审判机关,则通过对转押案件的审理,就转押问题形成了若干规则。
在关于转押的规则之中,首要的规则是承认民间习惯中转押的合法性。转押作为一种土生土长的抵押方式,被司法机关承认是一件很正常的事情。无论大理院还是地方审判厅,在案件审理中都会遇到转押问题,并会在判决中默认转押并针对具体案情进行分析并做出处理。如直隶高等审判厅在民国二年的一个判决中,就对转押采取了默认的态度,但判决书并未指明转押合法,而只是在批评债务人:“忍令(债权人)顾松舫将此转押他人以博利息?”[7]从判决书前后文及语气来看,转押显然是一种很常见的行为,而审判人员也合法的转押没有反对。而在大理院民事判决3年上字第124号判例在这一问题上则有极为清楚的表述。[8] 彭某以包广泰之房契向色普征抵押借款,约定如有三个月利息不付,即准色普征收房管业。后来色普征依约要求收管该房时,包广泰已去世。包广泰之侄包文海拒绝交房,认为其伯父之房契乃借给彭某并约定一年归还,包姓房产与彭某欠色普征的债务没有关系,现在色普征要求管业也无道理。色普征则主张,房契是因包广泰向彭某抵押借贷而交与彭某,彭某又经包广泰之同意,并在包广泰在场的情况下,持该房契向色普征抵押借贷,现在彭某付息违约,自己能够依约对该房产管业。案件上告到大理院后,大理院民事法庭否定了三月利息不付即收房的要求。又经调查发现,包文海在第一审中已供认其伯父说过押房之事,中证人也有证明,色普征处又有包姓借据,所以,案件事实是,包文海之伯父包广泰以房契向彭姓进行抵押借贷没有偿还,彭姓又持同一房契向色普征进行抵押借贷。在这一事实判断的基础上,法庭认为该案中两个抵押关系都具有合法性:“按照民法法例,凡债务人对债权人设定抵押权,债权人于无害于债务人之限度内,将其抵押物移为自己负债之担保,本为法所容许。是彭姓商允上告人已故伯父包广泰,向被上告人借款,将上告人伯父所抵押之房契,移以作抵,依法并无不合。” 二、转押权的效力范围抵押权转押之后,原设定抵押权人提供给原抵押权人的契据转移到后抵押权人的手中,这一变化产生的直接结果就是,后抵押权人在实行抵押权时会以契据为凭向抵押物要求权利。该权利请求行为,不仅涉及到后抵押权人和前抵押权人之间的债权债务关系,也涉及到前抵押权人(前债权人)和前债务人的债权债务关系,这两个债务关系是不同的。对于前抵押人而言,其抵押物上应承担的是债务人所欠前债权人的债务,对于后抵押权人而言,其实行抵押权时要求的是前债权人(即后抵押人)所欠自己的债务,由于两个债务没有直接联系,因而两者的价额、期限、条件等都会有很大的不同。这样,就引起一个问题,即后抵押权在实现时,应以哪一个债务关系为标准。