从盛大互动娱乐从韩国Actoz公司引进“传奇”并一举成为网游市场的先锋以来,网络游戏国际代理运营成为中国网络游戏业最常见的商业模式。代理运营模式指游戏开发商将其完成开发的游戏许可给另一家公司上网运营,开发商抽取一定比例的运营收益作为许可的对价。成功网络游戏的影响力往往超出国界,其开发商就得以将该游戏许可给外国运营商运营,并分享其他国家的网络游戏市场份额,这便是网络游戏的国际代理运营。
中国网络游戏刚兴起的时候,由于缺乏游戏开发人才和经验技术,代理运营外国网络游戏成为中国游戏公司的主要商业模式。近年,中国游戏自主研发能力有了长足进步,越来越多的国产游戏进入市场,但外国网络游戏仍占据着相当大的市场份额。赛迪顾问2009年发布的网络游戏市场调研报告显示,2008年中国网络游戏市场最受欢迎的前十大游戏产品中有一半是外国游戏,[1]其中最知名是“魔兽世界”,“热血传奇”,“劲舞团”等产品。值得注意的是,网络游戏市场与其他文化娱乐市场一样,是一个由明星产品拉动的市场(hit-driven market)。[2] 也就是说,网络游戏市场的绝大部分份额被少数极受欢迎的游戏占领了,而大部分游戏只能分取一小部分市场。各大游戏公司虽然投放了很多产品,但它们大部分营业收入往往就来源于一两个非常成功的游戏,其余产品加起来也只能贡献很少一部分营业收入。而上述明星产品中,有许多都是韩国或美国的游戏,最典型的就是大陆人气最高的游戏“魔兽世界”,该游戏由九城公司运营时,其运营收入曾达到九城总营业收入的百分之九十九。[3] 可见进口游戏在国内游戏市场中仍是相当有份量的。
由于政府对民族产业的保护和本地公司在游戏运营上的优势,外国游戏公司始终没能进入中国从事网络游戏运营。因此所有的外国游戏产品都是通过代理运营协议安排,由中国游戏运营商运营。可见,与外国开发商谈判和订立游戏代理运营合同就成了中国游戏公司面临的一个重要课题,这对于强烈依赖进口游戏的国内运营企业更有着特殊的意义。总体而言,国内游戏公司对国际代理运营的游戏规则了解得还不够深入,在订立合同时常因此承担过多风险,“魔兽世界”合同的许多条款就映证了这一点。本文希望通过分析此类合同的核心条款,揭示其中隐藏的机会和风险,帮助国内运营企业在订约过程中维护自身的利益。
网络游戏代理运营合同概述
(一)网络游戏代理运营合同的三重性质
网络游戏代理运营合同(Online Game License and Distribution Agreement),是网络游戏知识产权人将该游戏的客户端程序、服务器端程序、图案和视听资料的复制、发行、翻译、网络传播等权利和运营所需的游戏商标使用权等相关知识产权,在一定时间和地域范围内许可给一个运营商行使,并按一定比例分享运营收益的协议。网络游戏代理运营合同是多种性质的合同的集合体,包括版权和商标的许可合同,技术转让与服务合同和文化产品经营合同。
首先,网络游戏本身是一种软件产品,各国版权法普遍将软件作为作品加以保护。因此将软件的复制、发行、翻译和网络传播权许可他人行使便是一种版权许可行为。网络游戏和名称和标识往往被注册为商标,引进一款游戏时为了广告宣传,还需要得到其注册商标的使用授权,代理运营合同中往往加入了此类条款,因此也是一种商标使用许可合同。
其次,根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《技术合同司法解释》)第一条和第二十二条的规定,软件许可使用合同属于《合同法》中所规定的技术转让合同,因而网络游戏代理运营合同也应符合我国有关技术转让合同的法律规定。同时,网络游戏授权方在代理运营合同中的主要义务之一就是为运营方提供技术服务,因为网络游戏是一种复杂的技术产品,其运营和在线服务有很高的技术含量,没有开发商的技术支持,运营过程将会困难重重,因此网络游戏代理运营合同还是一种技术服务合同。
最后,根据我国文化部和新闻出版总署(以下简称“版署”)的相关规定,网络游戏运营是一种通过因特网向用户提供文化产品的服务,要按文化经营和网络出版行为管理。网络游戏代理运营合同的主要目的便是游戏开发商委托运营商运营该游戏,因此这种合同也要受到文化部和新闻出版总署的管理。
由于网络游戏代理运营合同具有以上三种性质,交易方在谈判和签署这种合同时就要考虑到这三个方面的法律风险,并在起草合同时加以防范。
网络游戏国际代理运营合同的整体框架
除了前言、定义和国际合同常见的通用条款外,网络游戏国际代理运营合同主要包括以下条款:
授权范围条款,主要规定许可方将哪些权利授予被许可方行使,以便被许可方运营该游戏。其中的要点为转授权安排、游戏的续集与更新内容的授权等。
知识产权条款,主要解决与游戏相关的各项知识产权,特别是运营过程中被创造出的知识产权的归属问题。其中的要点为翻译成果和用户信息等知识产权的归属。
运营计划条款,用以确保游戏被授权后顺利进入商业运营状态。其中的要点为运营实施日程、游戏的本地化修改、开发商的技术支持义务、运营商的市场推广和客户服务义务和游戏的审批事宜等。
许可费条款,用以规定许可报酬的支付额度和方式。其中的要点为初始许可费的支付方法、预付分成费的抵扣、版税的税基和计算时点等。
陈述与保证条款,用以确保合同生效和顺利履行的前提条件具备,并降低由此产生的风险。其中的要点为开发商提供的游戏权利担保和不侵权担保以及运营商提供的具有运营资质的担保。
赔偿条款,主要规定许可的权利存在瑕疵时,许可方补偿被许可方因此遭受的损失。其中的要点为赔偿责任的构成、履行程序和责任限额。
合同有效期与终止条款,其中的要点为有效期的起算与延长,合同的终止事由与补救以及合同终止的后果等等。
在以上条款中,授权范围、知识产权、运营计划和许可费条款中的部分内容有别于其他技术转让合同及国际许可合同,体现了网络游戏国际代理运营合同的独特性,本文将结合案例重点论述。为了便于具体分析和说明以上诸条款,本文将引用几个真实的网络游戏国际代理运营合同,其中包括暴雪公司曾与九城公司订立的“魔兽世界”在中国大陆的代理运营合同。[4] 为了便于指称,本文将授权方称为甲方,被授权方称为乙方。
网络游戏代理运营合同订立过程中的风险与利益分析
订约前的尽职调查
既然网络游戏代理运营合同是一种知识产权许可合同,那么合同有效的前提当然是许可人拥有相关的知识产权。尽管运营商可以要求许可人在合同中对此作出陈述与保证,但防范这一风险的最佳措施还是在谈判前对许可人以及交易标的——网络游戏的登记信息进行全面的查询。